Le contrôle de qualification du harcèlement par la cour de cassation

La plus haute juridiction de l’ordre judiciaire français a décidé d’harmoniser les pratiques des différents juges. Elle précise également les règles qui doivent être adoptées pour rechercher les preuves des agissements dont les salariés peuvent se plaindre.

Face à l’augmentation croissante du nombre d’affaires et à la divergence des solutions adoptées par les cours d’appel, la Cour de cassation vient d’opérer un revirement de jurisprudence sur le contrôle du harcèlement moral et sexuel par une série d’arrêts rendus le 24 septembre 2008 (n°06-46.517, n°06-45.747, n°06-45.794, n°06-45.579 et n°06-43.504, disponibles sur www.courdecassation.fr).

Solution antérieure:

Depuis un arrêt du 27 octobre 2004 (n°04-41008), la Cour de cassation avait décidé de laisser aux juges du fond le dessein d’apprécier souverainement les faits constitutifs de harcèlement moral (L. 1152-1 du Code du travail) et sexuel (L. 1153-1). En pratique, les juges estimaient si les faits produits par les parties étaient constitutifs d’un harcèlement ou non, et par la suite la Cour de cassation n’opérait qu’un contrôle de motivation de la décision des juges du fond (article 455 du code de procédure civile). En effet la haute Cour ne s’autorisait pas à contrôler la qualification juridique des faits mais seulement la validité de la décision au regard du droit. C’est pourquoi on dit que la Cour de cassation est un juge du droit et pas du fait.

Nouvelle solution:

Mais face à la diversité des solutions fournies, la Cour a décidé de renforcer son contrôle, d’harmoniser les pratiques des différents juges du fond et de préciser les règles qui conduisent la recherche de la preuve. Elle livre dorénavant des grilles d’analyse aux juges du fond. L’article L. 1154-1 organisait déjà la preuve du harcèlement, mais la Cour de cassation va maintenant lui appliquer le même régime que celui des discriminations. Rappelons que le droit européen assimile le harcèlement à une discrimination.

C’est pourquoi la Cour s’est inspirée de la directive du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Selon ce texte, quand une personne s’estime victime d’une discrimination, elle doit exposer «des faits qui permettent d’établir l’existence d’une discrimination directe ou indirecte» (voir InFOjuridiques n°62, juillet 2008, concernant la nouvelle définition du harcèlement issue de la loi du 27 mai 2008: des agissements répétés ne sont plus nécessaires pour caractériser le harcèlement). La Cour a transposé cette méthode au harcèlement et opère maintenant un contrôle sur la qualification des faits. Elle semble avoir pris conscience de l’importance de cette qualification. Cette étape est déterminante pour l’issue du litige. Le raisonnement se fait donc en trois temps:

1° Il appartient au salarié d’établir la matérialité des faits qui permettent de faire présumer l’existence d’un harcèlement.

2° Les juges du fond doivent appréhender ces faits dans leur ensemble pour rechercher si le harcèlement est présumé ou pas.

3° Si c’est le cas, il incombera alors à la partie défenderesse (adverse) de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement car ils sont justifiés par des éléments objectifs. De plus, le juge du fond doit mettre la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur ce point: savoir si les faits établis ne sont pas de nature à faire présumer l’existence d’un harcèlement. La Cour opère maintenant un contrôle de qualification des éléments constitutifs du harcèlement, ce qu’elle ne faisait pas avant.

Il faut espérer que cette décision ne remette pas en cause les apports jurisprudentiels construits difficilement par les juges du fond depuis six ans.

Jurisprudence

C’est l’ensemble des règles juridiques qui se dégagent des décisions rendues par les tribunaux. Dans ce sens, il est possible de parler de la jurisprudence qui s’est formée sur tel ou tel article d’une loi ou, par exemple, du code du travail.

Qualification des faits

La qualification, c’est la dénomination que la loi attribue aux situations. La qualification en détermine le régime juridique et les effets. Si les juges du fond constatent souverainement les faits, la qualification inexacte qu’ils auraient attribuée à un fait, constitue, en revanche, une violation de la règle de droit. Cette violation ouvre aux parties auxquelles cette violation fait grief, le droit de se pourvoir en cassation.

La réforme du temps de travail

Heures supplémentaires

Le contingent d’heures supplémentaires peut désormais être fixé en priorité par accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par accord de branche, voire par décret.

L’information et l’autorisation de l’inspecteur du travail sont supprimées. Seule subsiste l’obligation préalable d’information ou de consultation des IRP.

Enfin, le repos compensateur obligatoire est remplacé par une «contrepartie obligatoire en repos», de 50% du temps de travail accompli en dehors du contingent pour les entreprises de 20 salariés au plus, 100% pour les autres. La compensation en repos est facultative pour les heures supplémentaires effectuées dans le contingent.

Convention de forfait

Le recours aux conventions de forfait est facilité: le forfait hebdomadaire et mensuel en heures peut concerner tous les salariés et le forfait annuel en heures, ceux disposant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

De plus, le recours aux conventions de forfait en jours ou en heures pourra, prioritairement être prévu par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établis-sement qui déterminera également les salariés concernés. L’accord individuel (écrit) du salarié reste indispensable.

Le régime du forfait jours est remanié: le nombre de jours travaillés dans l’année reste, au maximum, de 218, mais la loi autorise le salarié, après accord de son employeur, à renoncer à des jours de repos contre un salaire majoré d’au minimum 10%, dans la limite de 235 jours par an quand la renonciation s’effectue de gré à gré; jusqu’à 282 jours si un accord ou une convention collective l’autorise, à condition de respecter les règles relatives aux repos quotidien et hebdomadaire, aux jours fériés chômés et aux congés payés.

Aménagement du temps de travail

Les dispositifs d’aménagement du temps de travail dans un cadre pluri hebdomadaire (modulation, travail par cycle, RTT, etc.) sont remplacés par un mécanisme unique, ouvert à la négociation collective, et prioritairement mis en place par accord d’entreprise ou d’établissement.

Ce dispositif permettra aux négociateurs d’aménager librement le temps de travail. La loi impose toutefois certaines clauses (délai de prévenance, prise en compte des absences, et modalités de décompte des heures supplémentaires), et précise, dans le cas où l’accord imposerait une variation de la durée hebdomadaire du travail sur tout ou partie de l’année, les modalités de décompte des heures supplémentaires.

À défaut d’accord, la loi autorise l’employeur à faire application d’un décret (non encore paru) pour aménager le temps de travail dans un cadre pluri hebdomadaire. Dans les entreprises fonctionnant en continu, l’employeur pourra organiser unilatéralement le temps de travail sur plusieurs semaines.

Le compte épargne temps

Le CET peut à présent être crée et géré par accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par accord de branche.

Le régime du CET est assoupli: les règles d’alimentation et d’utilisation sont renvoyées à la négociation collective, et les cadres légaux réduits. La possibilité d’utiliser le CET pour compléter sa rémunération, créée de manière temporaire par la loi n° 2008-111 du 8 février 2008, est pérennisée.

Une nouvelle exonération fiscale et sociale est créée en cas de placement des droits acquis sur le CET sur un PERCO ou d’alimentation d’un régime de retraite supplémentaire collectif et obligatoire d’entreprise.

Congés payés

L’ouverture des droits à congés payés se fera après 10 jours de travail dans l’entreprise, hors de toute période de référence, contre 30 jours travaillés entre le 1er juin et le 30 mai précédemment. En d’autres termes, il suffit à présent de travailler 10 jours pour commencer à capitaliser des droits à congé.

Cette mesure n’est que le fruit d’une mise en conformité vis-à-vis du droit communautaire

La démocratisation des prud'hommes : LA RÉVOLUTION DE 1848

Les événements fondateurs de la seconde République se sont déroulés en deux temps. Une insurrection bourgeoise et républicaine en février, puis un soulèvement ouvrier en juin.

La fin du règne de Louis-Philippe, roi des Français et non plus roi de France, est marquée par un développement du prolétariat urbain et la grande dépression économique de 1846-1847.

Cette dernière entraîne un fort développement de l’opposition, divisée en deux branches: les catholiques libéraux de La Mennais et Montalambert, et les socialistes comme Louis Blanc, Pierre Leroux et Joseph Proudhon. Les députés de l’opposition demandent au roi une réforme du système électoral.

Pour ce faire, ils organisent la campagne des «banquets réformistes». Le 22 février 1848, le banquet parisien est interdit, ce qui entraîne des manifestations. Louis-Philippe revoit alors Guizot, mais il est déjà trop tard. Une fusillade sur le boulevard des Capucines met le feu aux poudres. Paris se soulève et les insurgés prennent l’Hôtel de Ville. Le 24, Louis-Philippe abdique.

LES ÉLECTEURS: OUVRIERS ET PATRONS

De février à avril 1848, un gouvernement provisoire, imposé par les révolutionnaires parisiens, exerce le pouvoir avec Lamartine, Ledru- Rollin, Garnier-Pagès et Louis Blanc. Le 25 février, la Répu-blique est proclamée. Le 27, les ateliers nationaux sont créés pour donner du travail aux chômeurs et la durée de la journée de travail abaissée.

Le 2 mars, le suffrage universel est instauré, puis la liberté de la presse restaurée et l’esclavage et la peine de mort sont abolis. Mais la Constituante, élue en avril, est conservatrice.

Elle va supprimer les ateliers nationaux et augmenter les impôts. Les révolutionnaires vont tout de même avoir le temps de réformer les conseils de prud’hommes, qui depuis leur création excluaient presque totalement les ouvriers, donnant une large prépondérance aux fabricants.

Désormais, les électeurs aux prud’hommes sont tous les patrons, chefs d’atelier, contremaîtres, ouvriers et compagnons de plus de 21 ans, résidant depuis six mois dans la circonscription du conseil.

Les mêmes sont éligibles s’ils savent lire et écrire et sont domiciliés depuis un an dans la circonscription. La loi spécifie que le nombre des prud’hommes ouvriers doit être obligatoirement égal au nombre des prud’hommes patronaux. Les conseils sont composés de 6 à 26 membres.

Lors de la conciliation, il y a quatre représentants des patrons, quatre des travailleurs. Enfin, la présidence est tournante tous les trois mois: un patron puis un ouvrier. La loi du 7 août 1850 supprime pour les ouvriers toute avance d’ar-gent pour le timbre et l’enregistrement de la plainte.

C’est la dernière avancée démocratique car la réaction a déjà relevé la tête. Du 23 au 26 juin 1848, les ouvriers parisiens se soulèvent contre la Constituante conservatrice et sont massacrés par le général Cavaignac.

Louis-Napoléon Bonaparte se fait élire président de la République en 1850 puis proclame le second Empire qui, le 1er juin 1853, rétablit la suprématie des patrons dans les prud’hommes.

Validité des accords collectifs

Dernière nouveauté de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale: les modifications concernant la validité des accords collectifs.

À compter du 1er janvier 2009, les règles de conclusion des accords collectifs répondent à de nouvelles règles.

Dans l’entreprise

Dans les entreprises ayant des délégués syndicaux

La convention ou l’accord collectif d’entreprise est conclu entre une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l’entreprise (la notion d’affiliation à une organisation syndicale représentative au niveau national disparaît) et l’employeur.

La validité de l’accord ou de la convention est subordonnée à sa signature:

par un ou plusieurs syndicats ayant recueilli au moins 30% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel ou, à défaut des délégués du personnel, et à l’absence d’opposition d’un ou plusieurs syndicats ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés; l’opposition étant exprimée dans un délai de 8 jours à compter de sa signature.

Si l’accord porte sur une catégorie de salariés, les règles de 30% et 50% s’apprécieront uniquement dans le collège concerné par l’accord.

Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux

L’accord pourra être négocié et conclu avec un représentant de la section syndicale (en cas de carence au premier tour des élections) et devra faire l’objet d’un vote à la majorité par les salariés, dans des conditions déterminées par décret.

À compter du 31 décembre 2009, dans les entreprises de moins de 200 salariés, la négociation et la conclusion d’accord d’entreprise pourront être effectuées par les élus du personnel ou des salariés mandatés. Les thèmes ouverts à cette négociation seront limités aux dispositions législatives nécessitant la conclusion d’un accord pour leur mise en œuvre. Le seul rempart à cette négociation sera l’approbation de l’accord par la commission paritaire de branche qui devra donner son avis favorable dans les 4 mois suivant sa saisine. À défaut, l’accord sera réputé non écrit.

Si la négociation s’effectue avec un salarié mandaté, l’accord sera, en plus, soumis, au vote des salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Au niveau interprofessionnel et de la branche

La validité de l’accord sera subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30% des suffrages exprimés et à l’absence d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés (c’est-à-dire plus de 50%) ayant manifesté leur opposition dans les 15 jours à compter de la date de notification de l’accord.

Au niveau du groupe

Les règles de validité sont les mêmes que pour l’accord interprofessionnel ou de branche mais le délai d’opposition est ramené à 8 jours.

ATTENTION:

Pour les entreprises, ces dispositions ne s’appliquent qu’à compter du 1er janvier 2009. Jusqu’à cette date, les règles actuelles de validité des accords collectifs issues de la loi du 4 mai 2004 continuent de s’appliquer à savoir: la majorité d’engagement ou l’absence d’opposition, le choix étant opéré par la convention ou un accord collectif étendu. À défaut d’accord collectif, c’est le système d’absence d’opposition majoritaire qui est retenu.

Pour les accords interprofessionnels et de branche, les dispositions de la loi du 4 mai 2004 demeurent applicables jusqu’à la détermination des organisations syndicales représentatives à chaque niveau de négociation c’est-à-dire au plus tard le 21 août 2013.

La procédure devant les prud'hommes : COMMENT ÇA MARCHE

Je rencontre un différend avec mon employeur. J’estime que celui-ci ne respecte pas mes droits.

PHASE 1:

Je prends contact avec mon délégué syndical dans mon entreprise si le syndicat FO existe, sinon avec l’Union départementale Force Ouvrière de mon département pour exposer la situation que je rencontre. Mon cas est-il défendable?

Afin de bien exposer ma situation, je rassemble les documents pouvant constituer les éléments permettant d’alimenter mon dossier.

Ces documents peuvent être:

> Mon contrat de travail, ses avenants;
> Mon bulletin de salaire;
> Cahier des heures effectuées;
> Les éventuelles correspondances avec mon employeur concernant le litige.

Attention: tous les documents doivent être obtenus sans vol ni effraction. Se renseigner auprès du conseiller juridique Force Ouvrière.

À l’issue de cette rencontre, le conseiller FO me recommande de ne pas entamer une procédure ou me propose une assistance pour me défendre auprès du tribunal des prud’hommes.

Ce conseiller peut me suggérer de compléter mon dossier par tout autre document pouvant constituer des preuves
(témoignages d’autres salariés...).

LA PROCÉDURE DEVANT LES PRUD’HOMMES: COMMENT ÇA MARCHE

PHASE 2:

Avec l’aide juridique de FO, je remplis le dossier (saisine) que je dépose au conseil des prud’hommes.

PHASE 3:

La première instance de la procédure réunit le bureau de conciliation. C’est la partie amiable de la procédure qui tente de fixer un accord entre les parties. En cas d’impossibilité de conciliation la procédure se poursuit.

PHASE 4:

C’est la partie contentieuse qui débute. Mon défenseur FO doit faire parvenir à mon employeur ou à son avocat mon dossier constitué des pièces sur lesquelles les juges se baseront pour juger mon affaire. Réciproquement mon défenseur devra recevoir de la partie adverse son dossier.

PHASE 5:

L’audience du jugement constituée paritairement (deux conseillers salariés et deux conseillers employeurs) est convoquée, c’est le bureau de jugement. Les défenseurs doivent exposer leur plaidoirie. Puis le jugement doit être rendu (délais de deux mois environ suivant les conseils de prud’homme).

PHASE 6:

Si dans le cadre du bureau de jugement les conseillers ne réussissent pas à aboutir à une décision majoritaire, l’affaire est rejugée par les quatre mêmes juges accompagnés cette fois par un magistrat professionnel appelé juge départiteur.

PHASE 7:

Si l’affaire dépasse les quatre mille euros un recours est possible par la partie non satisfaite en demandant que l’affaire soit rejugée devant la chambre sociale de la Cour d’appel.

PHASE 8 :

Enfin, dans certains cas rares, celui qui pense que le droit n’a pas été respecté peut porter l’affaire devant la Cour de cassation. Dans ce cadre, le ministère d’avocat en cassation est obligatoire.

Les élections professionnelles

Autres nouveauté de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale:

Les modifications concernant les élections professionnelles: ces nouvelles dispositions doivent être connues car les élections professionnelles vont avoir un rôle déterminant tant en matière de représentativité qu’en matière de validité des accords collectifs.

Elles sont de deux ordres:

– le protocole d’accord préélectoral;

– les salariés mis à disposition.

1 – Le protocole d’accord préélectoral

Désormais, sont invités à négocier le protocole d’accord préélectoral (art L 2314-3 et L 2324-4).

Les syndicats de plus de deux ans qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépen-dance, et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concerné (invitation par affichage).

Les OS reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement (celles ayant obtenu 10% aux dernières élections) (invitation par courrier).

Les OS ayant constitué une section syndicale (invitation par courrier).

Les syndicats affiliés à une OS représentative au niveau national et interprofessionnel. (invitation par courrier).

Cette invitation à négocier le protocole d’accord préélectoral ouvre également la voie à la présentation des candidatures. En effet seules les organisations syndicales ayant été invitées à négocier le protocole d’accord préélectoral peuvent présenter des candidats au premier tour.

La nouvelle loi prévoit également de nouvelles règles de signature du protocole d’accord préélectoral : Sa validité est conditionnée par la signature de la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation dont les OS représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, à défaut, la majorité des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise (art L 2314-3-1 et L 2324-4-1 du nouveau code du travail).

Cependant, oubli ou non du législateur, l’unanimité des signataires demeure obligatoire lorsque le protocole modifie le nombre ou la composition des collèges électoraux, ou, l’organisation des élections en dehors du temps de travail.

De nombreux contentieux risquent d’apparaître…

2 – Les salariés mis à disposition

La loi met un coup d’arrêt à la jurisprudence de la Cour de Cassation qui intégrait ces salariés dans l’entreprise d’accueil s’ils étaient intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail.

Ces salariés doivent être présents dans les locaux de l’entreprise et y travailler depuis au moins un an pour être pris en compte dans les effectifs de l’entreprise d’accueil.

La condition d’ancienneté pour ces salariés n’est plus de 3 mois mais de 12 mois pour être électeur, et de 24 mois pour être éligible.

Enfin dernière «innovation», les salariés mis à disposition devront choisir s’ils exercent le droit de vote dans leur entreprise d’origine ou l’entreprise d’accueil pour chaque élection (DP ou CE). Dans la mesure où ils ne peuvent pas être candidat aux élections CE de l’entreprise utilisatrice, le choix risque d’être vite fait.