Une mise à pied à durée déterminée peut maintenant être qualifiée de conservatoire

La Cour de cassation vient d’opérer un important revirement de jurisprudence en matière de mise à pied (Cass. soc., 18 mars 2009, n°07-44185). Dorénavant, une mise à pied à durée déterminée n’est pas forcément une mise à pied disciplinaire. Une mise à pied de trois jours, notifiée dans la lettre de convocation à l’entretien préalable de licenciement, peut être qualifiée de conservatoire.

La mise à pied est une mesure d’éloignement prise par l’employeur. C’est une mesure de suspension du contrat de travail décidée en présence d’une faute du salarié. Elle a pour effet d’écarter le salarié de son lieu de travail lorsque sa présence est jugée incompatible avec le fonctionnement normal de l’entreprise. Celui-ci a donc interdiction de se présenter à son travail pendant une certaine durée.

Il existe deux types de mise à pied (pour une analyse détaillée, voir «Les contours de la mise à pied», InFOjuridiques n°49, mars 2005).

La mise à pied disciplinaire est une suspension temporaire du contrat de travail qui entraîne pour le salarié l’interdiction d’exercer ses fonctions, avec la perte du salaire correspondant à cette période. C’est une sanction grave qui doit être précédée d’un entretien préalable. La mise à pied disciplinaire constituant déjà une sanction, l’employeur ne peut, par la suite, prononcer contre le salarié une autre sanction, comme un licenciement pour les mêmes faits fautifs.

La mise à pied conservatoire permet de pallier une situation de désordre ou de danger dans l’attente d’une sanction définitive. Elle est subordonnée à l’accomplissement d’une procédure disciplinaire et liée à l’existence d’une faute grave. Ce type de mise à pied n’a pas à être précédé d’un entretien préalable. La mise à pied n’entraînera une retenue sur salaire que si le licenciement qui s’ensuit est réellement fondé sur une faute grave. La mise à pied doit être expressément qualifiée de conservatoire, sinon elle s’apparentera à une sanction disciplinaire et aucune nouvelle sanction ne pourra être infligée au salarié.

Sous l’empire de la jurisprudence antérieure, une mise à pied à durée déterminée était forcément à caractère disciplinaire (Cass. soc., 6 novembre 2001, n°99-43.012). La mise à pied conservatoire était forcément à durée indéterminée (Cass. soc., 22 février 2006, n°04-43.037) car elle constituait une mesure en attente d’une sanction. La Cour avait ainsi jugé, en 2001, qu’une mise à pied prononcée pour une durée de trois jours présentait un caractère disciplinaire (Cass. soc., 3 mai 2001, n° 99-40.936). Ainsi les faits fautifs ne pouvaient être utilisés postérieurement pour prononcer un licenciement disciplinaire.

La Cour revient sur sa solution. Les faits sont ici analogues: le salarié est convoqué le 9 décembre 2003 à un entretien préalable fixé au 12 décembre pour un éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire de trois jours. Il est ensuite licencié par son employeur pour faute grave. La cour d’appel, fidèle à la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, avait décidé que cette mise à pied était disciplinaire car elle comportait une durée déterminée. Ainsi le licenciement, prononcé pour les mêmes faits fautifs, était sans cause réelle et sérieuse.

Mais la Cour ne maintient pas son raisonnement et décide que «la mise à pied prononcée par l’employeur dans l’attente de sa décision dans la procédure de licenciement engagée dans le même temps a un caractère conservatoire». L’attendu est court, mais clair compte tenu des faits. La durée déterminée de la mise à pied ne permet plus, à elle seule, de la qualifier de disciplinaire. Une mise à pied conservatoire peut maintenant comporter un terme, à la condition qu’une procédure de licenciement soit engagée en parallèle. Là reste la différence entre les deux mises à pied. C’est pourquoi la Cour a jugé que le licenciement n’était pas sans cause réelle et sérieuse et que le salarié n’avait pas été sanctionné deux fois pour les mêmes faits. On a déjà connu la Cour de cassation plus inspirée…

L’assistance des parties à l'entretien préalable

Un salarié a le droit de se faire aider par une personne de son choix lors de la rencontre obligatoire avec son employeur dans le cadre d’une procédure de licenciement et même en cas de rupture conventionnelle. La jurisprudence reste ferme et vigilante sur les formes de son déroulement, reconnaissant implicitement une position de force de l’employeur, qu’il convient de contrebalancer.

Avant tout licenciement (art. L.1232-4 et L.1233-13) ou toute sanction disciplinaire (art. L.1332-2), l’employeur doit recueillir les explications du salarié sur les faits qui lui sont reprochés ou sur la décision envisagée. La seule exception concerne le licenciement pour motif économique de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, lorsqu’il existe un CE ou des DP. La procédure de l’entretien préalable est alors écartée. La loi du 25 juin 2008, instituant la rupture conventionnelle, a créé une procédure d’entretien préalable pour que les parties s’accor-dent sur les modalités de la rupture. Lors de ces entretiens, le salarié a le droit de se faire assister. Dans certaines conditions, l’employeur peut également se faire accompagner.

L’assistance du salarié

La loi prévoit qu’en tout état de cause, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Généralement, il se dirigera vers un représentant élu ou mandaté du personnel, habitué à être l’interlocuteur de la direction (et doté d’un statut protecteur). Mais dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel, en cas d’entretien préalable à un licenciement, le salarié peut choisir de se faire assister par un conseiller du salarié, choisi sur une liste dressée par le préfet. La lettre de convocation à l’entretien préalable doit mentionner la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et indiquer l’adresse des services dans lesquels cette liste est disponible (inspection du travail et mairies). L’absence d’indication de ces adresses constitue un vice de procédure donnant droit à indemnisation du préjudicie subi, même si le salarié a été effectivement accompagné (Cass. soc., 19 septembre 2007, n°05-45.605; Cass. soc., 21 janvier 2009, n°07-42.985). Afin d’obtenir l’assistance d’un conseiller qualifié et compétent, il est recommandé de contacter directement l’union départementale FO du siège social de l’entreprise.

En cas d’entretien préalable à une rupture conventionnelle, l’article L.1237-12 du Code du travail autorise le salarié à faire application de la règle précitée. L’intérêt de cet article est que lorsque le salarié décide de ne pas se faire assister, l’employeur ne pourra pas non plus être accompagné (voir la rupture conventionnelle en détails dans «Loi de modernisation du marché du travail, etc.», InFOjuridiques n°63, septembre 2008, p.35).

L’assistance de l’employeur

La question de l’assistance de l’employeur n’est pas souvent posée. Pourtant, si la loi est restrictive pour le salarié, il devrait en être de même pour l’employeur. Au nom du principe de l’égalité des armes, la jurisprudence a dégagé certaines solutions protectrices des intérêts des salariés.

L’entretien préalable doit permettre au salarié de pouvoir s’expliquer sur les faits qui lui sont reprochés. Il ne doit pas se transformer en chambre accusatoire (ce qui rend la procédure irrégulière: Cass. soc., 10 janvier 1991, n°88-41.404). De façon générale, l’assistance de l’employeur n’est pas interdite dès lors qu’elle ne fait pas «grief aux intérêts du salarié», mais au contraire permet de mieux éclairer la décision de l’employeur (Cass. soc., 5 mars 1987, n°85-41.607). Un arrêt récent a retenu qu’une procédure de licenciement était irrégulière lorsque quatre personnes étaient présentes au côté de l’employeur lors de l’entretien préalable (Cass. soc., 11 février 2009, n°07-43.056). Selon les juges, la procédure d’entretien était «détournée de son objet». Évidemment, ce nombre était de nature à faire pression sur le salarié, peu important alors que le directeur seul menait l’entretien.

En cas d’entretien préalable à une rupture conventionnelle, si et seulement si le salarié fait le choix de se faire accompagner, l’employeur pourra alors se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Si l’entreprise emploie moins de cinquante salariés, l’em-ployeur peut se faire assister par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. Le recours à un avocat lui est donc interdit.

Entretien préalable
Avant toute décision, c’est l’étape obligatoire dans une procédure de licenciement ou disciplinaire, pendant laquelle l’employeur doit exposer au salarié les motifs du licenciement et le salarié ses arguments. Le non-respect de cette obligation offre la possibilité au salarié de contester le licenciement et d’obtenir des indemnités.

Rupture conventionnelle
Instituée par la loi de modernisation du marché du travail, dite MMT, en juin 2008, elle constitue un nouveau mode de rupture du contrat à durée indéterminée (CDI) et se conclut d’un commun accord entre l’employeur et le salarié, même protégé. Amiable, elle est distincte du licenciement et de la démission.

Principe de l’égalité des armes
Égalité de traitement entre les parties, l’une ne pouvant revendiquer un droit dont l’autre n’a pu bénéficier. Notion liée à celle de procès équitable.