Représentativité, deuxième acte

Depuis la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, plus aucun syndicat n’est présumé représentatif, même les cinq confédérations – FO, CFDT, CFE-CGC, CFTC et CGT– , qui l’étaient auparavant. Tous doivent désormais prouver qu’ils remplissent les sept critères nécessaires. Concrètement, et notamment en ce qui concerne la période de transition, la jurisprudence a dû combler vides et imprécisions juridiques.

La loi du 20 août 2008 a bouleversé les règles de représentativité. DS, section syndicale, négociation, ce tsunami syndical a tout emporté sur son passage. Deuxième acte, la position de la Cour de cassation sur les innombrables zones d’ombre issues de la loi: ressac ou nouveau raz de marée? Plusieurs arrêts du 8 juillet 2009 essayent de nous éclairer.

Tout d’abord, la Cour de cassation confirme que la présomption de représentativité attribuée pendant le régime transitoire aux cinq principales organisations syndicales (FO, CGT, CFDT, CFTC et CGC pour les cadres) est une présomption irréfragable, qui ne peut être contestée. Aucune élection n’ayant eu lieu depuis le 20 août 2008, ces organisations doivent impérativement être invitées à négocier le protocole préélectoral (arrêts n°09-60011, 09-60031 et 09-60032).

Ensuite, la nouvelle loi prévoit que pour constituer une section syndicale, le syndicat doit réunir plusieurs adhérents dans la structure concernée. Cette nouvelle condition légale met-elle fin à la jurisprudence antérieure, selon laquelle la section syndicale est établie par la seule désignation, par un syndicat représentatif, d’un délégué syndical? Oui, juge la Cour (mêmes arrêts): le syndicat doit, pour établir la preuve de l’existence ou de la constitution d’une section syndicale, démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l’entreprise (sachant que deux adhérents suffisent).

Mais alors, faut-il divulguer le nom de ces adhérents, au risque qu’ils en subissent des représailles? Non. Si, en cas de litige, le syndicat doit, dans le respect du contradictoire, apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d’au moins 2 adhérents dans l’entreprise, seul le juge peut prendre connaissance de l’identité des adhérents. La Cour en profite pour réaffirmer le principe selon lequel l’adhésion à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord.
La Cour de cassation précise ensuite qu’il suffit qu’un syndicat remplisse, à la date de la désignation, les critères des articles L.2142-1 et L.2142-1-1 du Code du travail pour pouvoir désigner un représentant de la section syndicale (ou RSS; pourvoi n°08-60599). En aucun cas le syndicat ne doit être représentatif pour effectuer une telle désignation. Simplement, ses statuts, qui limitent ses pouvoirs (pourvoi n°09-60048), doivent couvrir le champ géographique et professionnel dont dépend l’entreprise concernée.

Les unions de syndicats peuvent donc, sauf dispositions statutaires contraires, désigner des RSS sans avoir à démontrer qu’elles ont des adhérents dans chacun des sites de l’établissement concerné. Cette notion est, en effet, d’interprétation large (pourvoi n°09-60012). Les statuts permettent aussi d’apprécier qui est compétent pour procéder à la désignation (n°08-60599, validant la désignation par le secrétaire général du syndicat). Ce sera la lettre de désignation qui fixera les limites du litige, de sorte que le juge ne peut pas apprécier la validité d’une désignation dans le cadre d’un autre établissement que celui visé dans la lettre. Enfin, si l’employeur désire contester la condition liée au respect des valeurs républicaines du syndicat, la charge de la preuve de ce non-respect lui incombe totalement (même arrêt).

Les hauts magistrats considèrent aussi qu’un syndicat n’a pas besoin d’être représentatif pour désigner un représentant au comité d’entreprise (pourvoi n°09-60015). Il suffit, dans les entreprises de plus de 300 salariés, qu’il y ait «des élus». Voilà quelques réponses intéressantes, mais toutes les zones d’ombre ne sont pas levées. La suite pour la rentrée?

Pour approfondir:

– les arrêts du 8 juillet 2009, «Représentativité: la Cour de cassation se positionne», InFOjuridiques n°66, juilet 2009;
– la loi du 20 août 2008 en général: «La loi de démocratie sociale», InFOjuridiques n°63, septembre 2008;
– le délégué syndical après la loi: «Devenir délégué syndical après la loi du 20 août 2008», InFOjuridiques n°64, janvier 2009;
– le nouveau représentant de la section syndicale: «Le RSS: un goulag syndical», InFOjuridiques n°65, avril 2009;
– le nouveau régime de la négociation collective en présence de délégués syndicaux: InFOjuridiques n°66, juillet 2009: la négociation dans les entreprises sans DS).