Représentativité, deuxième acte

Depuis la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, plus aucun syndicat n’est présumé représentatif, même les cinq confédérations – FO, CFDT, CFE-CGC, CFTC et CGT– , qui l’étaient auparavant. Tous doivent désormais prouver qu’ils remplissent les sept critères nécessaires. Concrètement, et notamment en ce qui concerne la période de transition, la jurisprudence a dû combler vides et imprécisions juridiques.

La loi du 20 août 2008 a bouleversé les règles de représentativité. DS, section syndicale, négociation, ce tsunami syndical a tout emporté sur son passage. Deuxième acte, la position de la Cour de cassation sur les innombrables zones d’ombre issues de la loi: ressac ou nouveau raz de marée? Plusieurs arrêts du 8 juillet 2009 essayent de nous éclairer.

Tout d’abord, la Cour de cassation confirme que la présomption de représentativité attribuée pendant le régime transitoire aux cinq principales organisations syndicales (FO, CGT, CFDT, CFTC et CGC pour les cadres) est une présomption irréfragable, qui ne peut être contestée. Aucune élection n’ayant eu lieu depuis le 20 août 2008, ces organisations doivent impérativement être invitées à négocier le protocole préélectoral (arrêts n°09-60011, 09-60031 et 09-60032).

Ensuite, la nouvelle loi prévoit que pour constituer une section syndicale, le syndicat doit réunir plusieurs adhérents dans la structure concernée. Cette nouvelle condition légale met-elle fin à la jurisprudence antérieure, selon laquelle la section syndicale est établie par la seule désignation, par un syndicat représentatif, d’un délégué syndical? Oui, juge la Cour (mêmes arrêts): le syndicat doit, pour établir la preuve de l’existence ou de la constitution d’une section syndicale, démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l’entreprise (sachant que deux adhérents suffisent).

Mais alors, faut-il divulguer le nom de ces adhérents, au risque qu’ils en subissent des représailles? Non. Si, en cas de litige, le syndicat doit, dans le respect du contradictoire, apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d’au moins 2 adhérents dans l’entreprise, seul le juge peut prendre connaissance de l’identité des adhérents. La Cour en profite pour réaffirmer le principe selon lequel l’adhésion à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord.
La Cour de cassation précise ensuite qu’il suffit qu’un syndicat remplisse, à la date de la désignation, les critères des articles L.2142-1 et L.2142-1-1 du Code du travail pour pouvoir désigner un représentant de la section syndicale (ou RSS; pourvoi n°08-60599). En aucun cas le syndicat ne doit être représentatif pour effectuer une telle désignation. Simplement, ses statuts, qui limitent ses pouvoirs (pourvoi n°09-60048), doivent couvrir le champ géographique et professionnel dont dépend l’entreprise concernée.

Les unions de syndicats peuvent donc, sauf dispositions statutaires contraires, désigner des RSS sans avoir à démontrer qu’elles ont des adhérents dans chacun des sites de l’établissement concerné. Cette notion est, en effet, d’interprétation large (pourvoi n°09-60012). Les statuts permettent aussi d’apprécier qui est compétent pour procéder à la désignation (n°08-60599, validant la désignation par le secrétaire général du syndicat). Ce sera la lettre de désignation qui fixera les limites du litige, de sorte que le juge ne peut pas apprécier la validité d’une désignation dans le cadre d’un autre établissement que celui visé dans la lettre. Enfin, si l’employeur désire contester la condition liée au respect des valeurs républicaines du syndicat, la charge de la preuve de ce non-respect lui incombe totalement (même arrêt).

Les hauts magistrats considèrent aussi qu’un syndicat n’a pas besoin d’être représentatif pour désigner un représentant au comité d’entreprise (pourvoi n°09-60015). Il suffit, dans les entreprises de plus de 300 salariés, qu’il y ait «des élus». Voilà quelques réponses intéressantes, mais toutes les zones d’ombre ne sont pas levées. La suite pour la rentrée?

Pour approfondir:

– les arrêts du 8 juillet 2009, «Représentativité: la Cour de cassation se positionne», InFOjuridiques n°66, juilet 2009;
– la loi du 20 août 2008 en général: «La loi de démocratie sociale», InFOjuridiques n°63, septembre 2008;
– le délégué syndical après la loi: «Devenir délégué syndical après la loi du 20 août 2008», InFOjuridiques n°64, janvier 2009;
– le nouveau représentant de la section syndicale: «Le RSS: un goulag syndical», InFOjuridiques n°65, avril 2009;
– le nouveau régime de la négociation collective en présence de délégués syndicaux: InFOjuridiques n°66, juillet 2009: la négociation dans les entreprises sans DS).

La représentativité

La loi du 20 août 2008 « portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail » a été publiée au JO du 21 août 2008.

Cette loi, tout en contenant des dispositions transitoires, comprend deux parties :

- l’une, reprenant en partie la position « commune » du 9 avril 2008 signée par la CGT, la CFDT, le Medef et la CGPME, modifie les règles en matière de représentativité et de négociation collective notamment,
- l’autre, relative au temps de travail, s’appuie directement sur l’article 17 de la position « commune » et vise à démanteler les 35 heures.

Objectif

L’objectif de ces Fiches pratiques est de faciliter la compréhension de la loi afin de la rendre plus pratique au quotidien. Elles sont conçues comme des outils utilisables par tous dans le but notamment d’apporter des atouts pour mieux négocier dans les entreprises.

Une régression sociale généralisée en matière de temps de travail.

La majeure partie des Fiches présentées ici concerne le niveau de l’entreprise, ce qui met en exergue l’enjeu sous-jacent de la position « commune » et de la loi : favoriser la négociation d’entreprise, au détriment de la négociation de branche. Or, dans l’esprit du gouvernement et du législateur, négociation d’entreprise signifie dérogations :

- Dérogation à la loi qui ne pose plus des minima légaux s’imposant à tous mais de simples dispositions qui deviennent applicables en l’absence d’accord conclu !
- Dérogation aux accords de niveaux supérieurs plus favorables !

C’est ce double dispositif de régression sociale que les signataires de la position commune ont permis en instaurant de nouvelles règles de représentativité.

L’accord majoritaire et la construction de la représentativité, dorénavant fondé sur l’audience aux élections professionnelles, sont la marque de « légitimité » qui « manquait » aux interlocuteurs syndicaux pour permettre au gouvernement de généraliser l’accord d’entreprise, facteur d’adaptation à l’entreprise et donc de dérogation.

Car, comment s’opposer à un accord moins favorable pour les salariés que la loi ou l’accord de branche mais signé par une « majorité » des organisations syndicales représentant les salariés ?
Le feu vert étant donné, le gouvernement l’a immédiatement utilisé dans la seconde partie de la loi sur le temps de travail qui met en oeuvre ces deux types de dérogations.

Preuve que les deux thèmes, représentativité et temps de travail, étaient liés dès le départ !
L’article 17 de la position « commune », permettant par accord d'entreprise conclu avec des organisations syndicales « majoritaires » de dépasser les contingents d'heures supplémentaires prévus par un accord de branche plus favorable aux salariés, constituait en outre la porte ouverte à cette remise en cause des droits des salariés.

La durée du travail ayant toujours été le terrain d’expérimentation des nouvelles règles en matière de négociation collective ou de hiérarchie des normes, il y a fort à parier que les autres thèmes pour lesquels ces dérogations seront possibles viendront…

Si demain, le SMIC descend également au niveau de l’entreprise, les conséquences pour les salariés, en terme de dumping social notamment, seront dramatiques, d’autant plus au regard de la jurisprudence européenne qui n’impose pas aux prestataires de service étrangers de respecter les normes de travail, au-delà du salaire minimum de l’Etat d’accueil…

Enfin, les articles 10 et 15 de la loi du 20 août 2008 portant sur les ressources et moyens des syndicats et des organisations professionnelles ne sont pas étudiées dans ces fiches.

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La representativité.pdf

Période d essai d’un an : « déraisonnable » selon la cour de cassation

La jurisprudence vient d’endiguer un des moyens de précarisation des salariés fondé sur le principe «essayer et jeter». Les juges ont utilisé la notion de «raisonnable», instaurée par l’Organisation internationale du travail (OIT), pour estimer la période pendant laquelle un employeur peut évaluer l’aptitude à son travail de l’employé. Un principe qui avait par ailleurs contribué à la disparition du CNE (Contrat nouvelle embauche).

Une période d’essai de 12 mois est «déraisonnable», nous annonce la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 juin 2009 (n°08-41.359), au visa de la convention n°158 de l’OIT (Organisation internationale du travail).

Un salarié a été engagé en février 2004 par la Caisse régionale du Crédit agricole en tant que chargé d’affaires. Or la convention collective visée par le contrat de travail prévoit que les agents embauchés sont d’abord appelés à accomplir un stage d’une durée maximale de 12 mois, celui-ci étant assimilé à une période d’essai.

Six mois plus tard, l’employeur met fin à la relation de travail. Le salarié saisit la juridiction prud’homale, demandant des dommages et intérêts et des indemnités de rupture. Selon lui, la durée de période d’essai était déraisonnable. Sa demande est rejetée par la cour d’appel de Paris, qui estime que la période de stage prévue par la convention collective ne dépasse pas la durée nécessaire à la démonstration des capacités de l’intéressé au vu des responsabilités exercées.

Le salarié forme alors un pourvoi en cassation. Il soutient que cette période d’essai d’un an n’est en rien «raisonnable», ni justifiée par la nature des emplois considérés, d’autant plus que sa durée est supérieure à celles prévues par l’ensemble des conventions collectives des établissements bancaires.

La Chambre sociale casse l’arrêt, au visa de la convention n°158 de l’OIT, estimant «qu’est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d’essai et de l’exclusion des règles de licenciement durant cette période, la durée d’un an du stage prévu par la convention collective nationale du Crédit agricole pour les agents de classe III engagés par contrat à durée indéterminée».

La période d’essai, définie à l’article L.1221-20 du Code du travail, permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail. Durant celle-ci, les règles relatives au licenciement ne sont pas applicables, notamment l’obligation de justifier celui-ci.

La convention n°158, qui concerne la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur, et notamment son obligation de justifier le licenciement, prévoit en son article 2, §2, b qu’un pays membre de l’OIT peut exclure l’application de ces dispositions aux travailleurs effectuant une période d’essai ou n’ayant pas la période d’ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d’avance et soit raisonnable.

La Chambre sociale donne donc un aperçu de ce qu’elle estime raisonnable, ou plutôt de ce qui ne l’est pas.

On se souvient de l’épisode du CNE (Contrat nouvelles embauches): la cour d’appel de Paris avait jugé «déraisonnable» la période de consolidation de ce contrat au regard de la convention n°158 (CA Paris, 6 juillet 2007)[1], décision confirmée le 1er juillet 2008 par la Cour de cassation[2]. Une fois encore, la Haute Juridiction prend position sur la question de la durée de la période d’essai.

On ne peut que se réjouir d’une telle position; une durée d’essai trop longue dénature le but de celle-ci. Au fur et à mesure, l’évaluation du salarié est largement faite… Mais la situation de précarité dans laquelle celui-ci est placé, elle, perdure.

Limiter leur durée était donc indispensable. C’est d’ailleurs ce qu’a instauré la loi de modernisation du travail du 25 juin 2008. Désormais, la durée maximale de la période d’essai est fixée par le Code du travail (articles L. 1221-19 et L. 1221-21) à: 2 mois pour les ouvriers et employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens, et 4 mois pour les cadres, chacune renouvelable une fois si un accord collectif de branche étendu le prévoit.

Cette décision conserve tout son intérêt car la loi du 25 juin 2008 ajoute une précision dont la portée n’est pas négligeable: certes, il existe dorénavant une limitation légale des périodes d’essai; néanmoins, les périodes d’essai plus longues, prévues par des accords de branche conclus avant ladite loi restent valables.

L’arrêt du 4 juin 2009 vient donc plafonner cette durée: une période d’essai de douze mois est excessive. Gageons que la Haute Juridiction baisse encore le plafond si de nouveaux cas lui sont soumis.

Ainsi, une harmonisation entre la loi et la jurisprudence assurerait une meilleure protection des salariés contre les employeurs qui seraient tentés d’échapper aux règles du licenciement.

1. Voir inFOjuridiques n°59, septembre 2007; inFOjuridiques n°60, janvier 2008, «le BIT met le CNE KO».
2. Cass., Soc, 01/07/2008, n°07-44.124, FP-P+B+R+I (inFOjuridiques n°62, juillet 2008).

Période d’essai
Située en début du contrat de travail, période pendant laquelle employeur et salarié peuvent rompre le contrat de travail sans formalisme à respecter, préavis ou indemnité à verser.

Organisation Internationale du Travail (OIT)
Chargée de promouvoir les droits des travailleurs, d’améliorer leurs conditions de travail et de lutter contre le chômage. Créée en 1919 lors de la Conférence de la paix et intégrée en à l’ONU en 1946. Siège à Genève. Le Bureau international du travail (BIT) en est le secrétariat permanent.

CNE (Contrat nouvelles embauches)
Contrat de travail qui permettait une rupture sans justification pendant une période de deux ans jusqu’à ce que l’OIT estime, fin 2007, que ces dispositions ne respectaient pas la convention 158 signée par la France.