Le représentant syndical au comité d’entreprise au cœur de la réforme de la représentativité

Déjà contestable en soi, la loi d’août 2008 «portant rénovation de la démocratie sociale», et imposant de nouvelles règles pour l’activité des synicats, n’en finit pas, comme prévu dans ces colonnes, de poser des problèmes d’application se terminant souvent devant un tribunal. Une nouvelle fois, la jurisprudence a dû suppléer autant à ses carences qu’à son manque de clarté.

 

La Cour de cassation vient de rendre deux arrêts importants impliquant le représentant syndical au comité d’entreprise (RS au CE), décisions prises à l’aune de la loi du 20 août 2008 réformant les règles de représentativité.

 

Le premier arrêt, daté du 4 novembre 2009 (n°09-60039), donne raison à FO, qui a contesté un jugement de tribunal d’instance prononcé en faveur de Nestlé Waters marketing. Le syndicat FGTA-FO n’avait pas présenté de candidat aux élections professionnelles du 29 octobre 2008. Mais il avait désigné, quelques jours après, son ancien représentant syndical au CE comme représentant de la section syndicale (RSS), en vertu de l’article L.2142-1-1 du Code du travail.

 

 Or l’employeur a contesté cette désignation, au motif notamment que la loi prévoit «qu’un salarié qui perd son mandat de représentant syndical ne peut pas être désigné à nouveau comme représentant syndical au titre d’une section jusqu’aux six mois précédant la date des élections professionnelles suivantes dans l’entreprise». Placée au centre du litige, la notion de perte du mandat de «représentant syndical». Ce débat a reflété l’inintelligibilité de la loi du 20 août 2008, pleine de zones d’ombre et d’incohérences: le tribunal d’instance de Vanves a consi­déré qu’il s’agissait de tout mandat de représentation syndicale. Cette conception, si elle avait été validée par la Cour de cassation, aurait eu pour effet de limiter fortement le champ de désignation des RSS.

 

Heureusement, la Cour de cassation s’est laissée convaincre par FO et a cassé le jugement. La chambre sociale retient une conception restrictive de la loi et considère que l’article L. 2142-1-1 du Code du travail «n’interdit pas au syndicat de désigner comme représentant de la section syndicale un salarié le représentant au sein du comité d’entreprise et dont le mandat a pris fin par suite de la perte de représentativité de son organisation». La désignation du RSS par FO est donc validée.

 

Autre arrêt mettant en cause le représentant syndical au CE, celui rendu sous le n°09-60066, daté du même jour. À l’occasion des élections au sein d’un établissement de la société Essilor international, la CGT et la CFTC ont présenté une liste commune. Après les élections, chacune des organisations a procédé à la désignation d’un RS au CE, ce qu’a contesté l’employeur. L’article L.2324-2 du Code du travail mentionne que dans les entreprises de 300 salariés et plus, «chaque organisation syndicale ayant des élus au comité d’entreprise peut y désigner un représentant».

 

Dès lors, quel syndicat dispose de ce pouvoir en cas de liste commune? Autrement dit, quelle est l’organisation qui a «des élus» au CE? La Cour de cassation, pour valider les deux désignations, expose qu’en cas de liste commune, il faut apprécier le nombre d’élus obtenu par chaque syndicat sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de la liste. À défaut de telles mentions, la répartition du nombre d’élus se fait à parts égales entre les syndicats concernés.

 

En l’espèce, la décision n’a pas posé beaucoup de problèmes, la liste commune avait obtenu 4 élus. Faute de répartition spécifique, il convenait d’attribuer 2 élus par organisation syndicale, ce qui leur ouvrait le droit – à chacune d’entre elles – à la désignation d’un RS au CE.

 

Mais quelle aurait été la position des juges si la liste commune avait eu 2 ou 3 élus? En effet, une interprétation large de la loi conduit à reconnaître qu’ayant obtenu ensemble «plusieurs élus», chacune des organisations syndicales composant la liste pourrait désigner un RS au CE. En ce sens, l’article L.2122-3, qui vise les listes communes et qui dispose que faute d’accord la répartition se fait à parts égales, concerne les suffrages obtenus par la liste. On peut diviser un nombre de voix, mais pas des personnes ni un nombre d’élus. En effet, comment répartir les élus d’une liste qui a obtenu 3 postes? Chaque syndicat aurait un élu et demi! Ce serait évidemment absurde. L’interprétation la plus large et la plus à même de garantir la liberté syndicale, déjà largement entamée par la position commune et la loi du 20 août, doit être adoptée.

 

Dans l’attente d’une position exemplaire de la Cour de cassation, il est fortement conseillé de bien indiquer dans l’accord constitutif de la liste commune (pour une liste constituée de deux syndicats) que «si la liste obtient deux élus, le poste de représentant syndical au CE reviendra à FO. Si elle en obtient quatre, chaque syndicat désignera un RS au CE».

 

Pour approfondir:

 

• «Devenir délégué syndical après la loi du 20 août 2008», InFOjuridiques n°64, janvier 2009, p.39;

 

• «Le RSS: un goulag syndical?», InFOjuridiques n°65, avril 2009, p.36.

 

Représentant syndical (RS)

 

Salarié pouvant être désigné par chaque organisation syndicale de travailleurs dans l’entreprise pour la représenter au sein du comité d’entreprise. Obligatoirement choisi parmi les membres du personnel.

 

Représentant de la section syndicale (RSS)

 

Bénéficie des mêmes prérogatives que le délégué syndical mais ne peut, sauf exceptions, négocier et conclure des accords collectifs. Il bénéficie de moins d’heures de délégation qu’un DS. Créé par la loi d’août 2008.

 

Représentativité syndicale

 

Sept critères la déterminent désormais selon le Code du travail (L. 2121-1): respect des valeurs républicaines, indépendance, transparence financière, ancienneté (deux ans minimum), audience (pourcentage des suffrages exprimés aux élections des représentants du personnel), influence, effectifs d’adhérents et cotisations.

Clause d’exclusivité et clause de clientèle : La cour de cassation apporte des précisions

Dans quelle mesure un salarié doit-il se consacrer totalement à l’entreprise qui l’emploie? Quelles sont ses possibilités d’avoir plusieurs employeurs? Quelles limites existent à la liberté du travail? La jurisprudence s’est attachée à répondre une nouvelle fois à ces questions par deux récents arrêts de la plus haute juridiction de l’ordre judiciaire français, en date du 16 septembre 2009 et du 27 octobre 2009.

Une clause d’exclusivité interdit à un salarié, pendant l’exécution de son contrat, de travailler chez un autre employeur ou de développer une activité concurrente. Pour les salariés titulaires d’un contrat à temps partiel notamment, cette clause est très handicapante. Dans une décision du 25 février 2004, la Cour de cassation avait énoncé que «la clause par laquelle un salarié à temps partiel se voit interdire toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d’un tiers, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et n’est dès lors valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché» (Cass. soc., n°01-43.392).

La Haute cour a réaffirmé, mot pour mot, ce principe dans l’arrêt du 16 septembre 2009 en précisant que contrairement aux allégations de l’employeur le contrat de travail prévoyait non pas une obligation pour le salarié d’informer préalablement son employeur de la conclusion d’un contrat de travail avec un autre employeur (une telle clause étant licite), mais l’obligation d’obtenir l’autorisation préalable de conclure un tel contrat (Cass. soc., n°07-45.346).

La Cour de cassation ne s’attache pas aux termes de la clause, mais à ses conséquences pour considérer qu’il s’agissait bien d’une clause d’exclusivité. Il ne faut pas confondre information et autorisation, et les magistrats s’en gardent bien! Si une clause du contrat ou une convention collective peut exiger qu’un salarié avertisse son employeur en cas de cumul d’emplois, cette clause ne peut soumettre l’exercice d’une pluriactivité à une autorisation de l’employeur. Si tel est le cas, il s’agit d’une clause d’exclusivité qui n’est valable que dans le cas où l’employeur justifie d’une nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise. L’employeur ne peut pas invoquer l’article L. 8261-1 du Code du travail, qui lui impose de vérifier que le salarié n’accomplit pas des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail, pour échapper à toute condamnation.

Il lui appartenait de mettre en demeure le salarié de lui communiquer les éléments relatifs au second contrat, afin de vérifier qu’il ne dépasse pas les durées maximales de travail. Ce n’est qu’en cas de refus du salarié que l’employeur peut procéder à son licenciement (Cass. soc., 9 décembre 1998, n°96-41.911). L’employeur reste bien évidemment tenu de verser les salaires pour les périodes travaillées (Cass. soc., 31 janvier 1996, no92-40944). À noter qu’il n’est pas tenu de répondre favorablement à la demande du salarié de réduire son temps de travail en cas de cumul d’emplois (Cass. soc., 10 mars 2009, n° 07-43985).

Dans le deuxième arrêt, daté du 27 octobre 2009, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur la validité des clauses de clientèle (Cass. soc., n°08-41.501). Ce type de clause, connu également sous le nom de clause de non-sollicitation, de non-captation de clientèle ou de non-démarchage, consiste à interdire au salarié d’entrer en contact ou d’exploiter la clientèle de son ancien employeur.

Ces clauses ont énormément prospéré ces dernières années, de nombreux employeurs cherchant à contourner la clause de non-concurrence et son régime contraignant élaboré par la Cour de cassation (Cass. soc., 10 juillet 2002, n°00-45135). Ces clauses, apparaissant moins pénalisantes pour les salariés dans la mesure où elles n’interdisent pas directement d’exercer une activité dans une société concurrente, sont censurées par la Cour de cassation (Cass. soc., 2 juillet 2008, n°07-40.618; 19 mai 2009, n°07-40.222).

Pour elle, de telles clauses sont des clauses de non-concurrence subordonnées aux mêmes conditions de validité. Encore une fois, les juges ne s’attachent pas aux termes employés par les parties, mais aux conséquences que la clause est susceptible d’engendrer. Peu importe l’intensité de l’obligation, dès lors que le salarié est restreint dans l’exercice de son activité professionnelle, dès lors qu’il est limité dans les possibilités de retrouver un emploi, la clause en question doit s’analyser en une clause de non-concurrence qui, pour être valable, doit prévoir une contrepartie financière et être limitée dans le temps et dans l’espace. À défaut, une telle clause est nulle. Le salarié qui a respecté une clause illicite est en droit de demander des dommages et intérêts.

Principe fondamental

Généralement reconnu par les lois de la République, affirmé dans la Constitution de 1946 et la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Utilisé pour sa prévalence et son assise constitutionnelle.

Allégation

Affirmation, déclaration relativement à des faits dont l’existence reste à prouver.

Clause

Disposition particulière d’un acte juridique (contrat, acte unilatéral, jugement, loi, règlement administratif...). Précise certains éléments, comme les règles, les obligations ou les modalités d’exécution...

Clause illicite

Contraire à des dispositions légales. Automatiquement annulée. Son caractère déterminant dans la conclusion du contrat, peut le faire annuler entièrement. Diffère d’une clause abusive.

Règle de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

«Démocratie sociale», que de modifications en ton nom: depuis le 22 août 2008, la loi «portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail» a changé les modes de désignation des représentants des salariés. Reprenant l’essentiel de la «position commune» signée par le MEDEF, la CGPME, la CGT et la CFDT, elle a introduit le critère de représentativité fondé sur l’audience de chaque organisation syndicale aux élections professionnelles, avec un seuil de 10% des voix dans les entreprises et 8% dans la branche professionnelle.

La loi dite de «démocratie sociale» du 20 août 2008 (loi n°2008-789) a modifié en profondeur les règles de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Ce tableau synthétise ces nouvelles règles. Pour plus de détails, il convient de se reporter aux InFOjuridiques n°67 de septembre 2009.

Ces nouvelles dispositions, applicables à partir du 1er janvier 2010, concernent uniquement les entreprises non couvertes par un accord de branche étendu permettant la négociation avec les salariés élus ou mandatés. Les entreprises couvertes par de tels accords (à ce jour, seize branches se sont dotées de tels accords) ne sont pas soumises aux nouvelles règles de la négociation dérogatoire. Ces entreprises continuent de relever, tant que l’accord de branche n’est pas dénoncé, des dispositions antérieures à la loi du 20 août 2008.

 

 

	Entreprises de moins de 200 salariés	Entreprises de 200 salariés et plus
Absence de DS dans l’entreprise ou l’établissement mais avec des élus	Négociation avec les élus du personnel uniquement sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l’exclusion des accords de méthode (art. L.1233-21 du Code du travail). L’employeur doit avertir les syndicats représentatifs dans la branche de sa décision d’engager des négociations. Pour être valable, l’accord doit: – être signé par des membres titulaires au CE ou, à défaut, des DP titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles; – être approuvé par la commission paritaire de branche. Cette commission dispose de quatre mois pour répondre. À défaut de réponse dans ce délai, l’accord est réputé validé (art. L.2232-21 et s.). Chaque élu participant à la négociation a droit à un crédit de 10 heures par mois. Négociation avec le RSS, s’il en existe un: – d’accords de méthode; – d’accords sur des mesures qui ne sont pas subordonnées, par la loi, à un accord collectif.	Négociation avec le RSS, spécialement mandaté à cet effet, de tout type d’accord. Le mandatement se fait par un syndicat affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national. L’accord signé par le RSS n’est valable que s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.
Absence de DS et d’élus dans l’entreprise (PV de carence établi)	Négociation avec des salariés mandatés uniquement sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l’exclusion des accords de méthode (art. L.1233-21 du Code du travail). L’employeur doit avertir les syndicats représentatifs dans la branche de sa décision d’engager des négociations (art. L.2232-24 et s.). Le salarié doit être mandaté par un syndicat représentatif au niveau de la branche. L’accord signé n’est valable que s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. Le salarié mandaté, protégé contre le licenciement, bénéficie d’un crédit de 10 heures par mois pour négocier. Quatre conditions de négociation sont fixées (art. L.2232-27-1 du C. du trav.), plus un accord sur les informations nécessaires à transmettre aux parties. Ces conditions de négociation s’appliquent aux accords conclus avec les élus du personnel et les salariés mandatés.
	Négociation avec le RSS (dans les entreprises d’au moins 50 salariés), s’il en existe un: – d’accords de méthode; – d’accords sur des mesures qui ne sont pas subordonnées, par la loi, à un accord collectif.
Jusqu’au 31 décembre 2009, le RSS peut négocier, dans toutes les entreprises dépourvues de DS (quel que soit leur effectif), tout type d’accord dès lors que celles-ci ne sont pas couvertes par un accord de branche étendu permettant la négociation avec des élus ou des salariés mandatés, peu important la présence d’élus.

 DS (délégué syndical)

 Salarié représentant d’une organisation syndicale dans l’entreprise. Exerce un rôle de représentation du syndicat auquel il appartient et de négociateur de conventions ou d’accords collectifs.

RSS (représentant de la section syndicale)

 Création de la loi dite de démocratie sociale. Représente un syndicat qui n’a pas encore prouvé sa représentativité, mais qui a constitué une section syndicale. Obligatoire-ment un délégué du personnel dans les entreprises de moins de 50 salariés.

Négociation dérogatoire

 A pour objet un accord dérogatoire qui peut minorer un accord conclu à un niveau supérieur (dans la branche, par exemple) et n’est permis que dans différents cas. 

Négociation GPEC et licenciements économiques doivent être dissociés

 La gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, institutionnalisée par la loi pour la cohésion sociale de 2005, dite loi Borloo, devait théoriquement permettre d’anticiper sur les restructurations et autres casses sociales, mais un arrêt de la Cour de cassation vient de démontrer que, pratiquement, elle était hors jeu quand il s’agissait d’empêcher des plans sociaux. FO avait d’ailleurs refusé, en janvier, de signer l’accord national interprofessionnel la concernant.

 

Un vif débat a longtemps existé concernant l’articulation entre la négociation triennale sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) et la procédure de licenciement pour motif économique. Pour certains juges et auteurs, le but de la GPEC étant d’anticiper les restructurations, l’employeur était dans l’obligation de négocier sur ce thème avant tout plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), sous peine de voir ledit plan ultérieurement annulé. C’était la position du comité central d’entreprise (CCE) de la Serca (filiale du groupe casino) dans l’arrêt du 30 septembre 2009 que nous commentons ici.

 

Une autre partie des commentateurs considérait qu’au contraire, il fallait marquer la dissociation entre la négociation GPEC et les futurs licenciements et PSE dans l’entreprise. L’absence de négociation préalable sur la GPEC ne pourrait éventuellement être sanctionnée que spécifiquement, sous l’angle de la responsabilité civile. Elle n’aurait en tout état de cause aucune influence sur les licenciements économiques ultérieurs. Dans l’affaire commentée, c’était la position de l’employeur, retenue par la cour d’appel de Lyon(9 août 2007).

 

La Cour de cassation devait donc trancher. Dans sa décision du 30 septembre 2009 (n°07-20.525, PBR), c’est ce qu’elle fait… mais maladroitement. Par un attendu lapidaire, elle juge que «la régularité de la consultation du CE sur un projet de licenciement pour motif économique n’est pas subordonnée au respect préalable par l’employeur de l’obligation de consulter le CE sur l’évolution annuelle des emplois et des qualifications [...] ni de celle d’engager tous les trois ans une négociation portant sur la GPEC, imposée par l’article L.2242-15». Autrement dit, sur l’obligation de négocier sur la GPEC, la loi impose, mais l’employeur dispose.

 

Ce qui est contestable dans la décision adoptée par la chambre sociale, c’est l’absence totale d’explications et de motivations quant à l’option suivie. Pourquoi avoir éliminé le choix de l’interaction entre GPEC et PSE? Un peu de pédagogie et de transparence ne fait jamais de mal. Certains commentateurs estiment que si la Cour a choisi cette option, c’est pour suivre la position des signataires de l’accord national interprofessionnel (ANI) du 14-11-08 sur la GPEC. L’article 7 de cet ANI dispose en effet que la GPEC n’est «pas une étape préalable aux procédures de licenciements collectifs et aux PSE, qui obéissent à des règles spécifiques, et doit, de ce fait, être dissociée de leur gestion».

 

Or, suivre cette voie sans fournir plus d’explications, c’est oublier un peu vite que ledit ANI n’a été signé ni par FO, ni par la CGT, ni par la CFTC, et qu’il n’a – de fait – pas été étendu. Il n’a donc valeur que pour ses signataires, ce qui est bien peu. C’est aussi oublier un peu vite que les deux articles du Code du travail, L.320 et s.) qui avaient initialement accueilli l’obligation triennale de négocier sur la GPEC avaient été placés

 

en préliminaire du chapitre sur l’emploi (cf. art. L. 321-1 et suivants). Ce qui signifie bien que pour le législateur, la GPEC était un outil d’anticipation sociale des restructurations. Au final, la Cour de cassation vide de sa substance l’obligation triennale de négocier sur l’emploi et les compétences. Un CE ne peut pas demander la suspension d’une procédure de licenciements pour motif économique tant que la négociation légalement prévue n’a pas eu lieu.

 

Retenons également dans cette décision qu’une délibération du CCE avait été contestée par les élus à ce comité, au motif qu’elle n’avait été adoptée que par un seul de ses membres, de l’encadrement, qui était resté seul alors que les autres membres du CE avaient quitté la séance avant son terme. La Cour de cassation rejette cette argumentation au motif qu’il n’y a pas besoin d’un quorum pour adopter une délibération (sauf si le règlement intérieur du CE en dispose autrement). Ainsi, la décision prise par un seul des membres du CE à la suite du départ des autres membres est régulière.

 

Pour aller plus loin:

«La GPEC en questions», InFOjuridiques n°62, juillet 2008, p. 23 et suivantes.

 

GPEC

Gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences. Notion de «ressources humaines» née dans les années 70. Vise à réduire à l’avance les écarts entre les besoins et les ressources de l’entreprise, quantitativement (effectifs) et qualitativement (compétences).

 

ANI (Accord national interprofessionnel)

Conclu entre confédérations syndicales d’employeurs et de salariés, concernant l’ensemble des entreprises françaises relevant de l’industrie, du commerce et des services.

 

Négociation triennale

Engagée obligatoirement tous les trois ans pour toute entreprise d’au moins 300 salariés. Porte notamment sur la GPEC et «les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise sur la stratégie de l’entreprise et ses effets prévisibles sur l’emploi ainsi que sur les salaires». Instituée par la loi dite Borloo en 2005. 

 

Litiges préélectoraux le pourvoi en cassation est de nouveau admis : attention revirement de jurisprudence !

Encore un effet de la nouvelle donne en matière de représentativité: elle change les règles en matière de contestation lors d’élections professionnelles. On a désormais la possibilité d’en appeler à la Haute cour avant un scrutin, et non plus après, pour casser un jugement formulé en dernier ressort par un tribunal. Véritable revirement de jurisprudence, l’arrêt s’est fondé sur les dispositions de la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

 

Dans un arrêt du 23 septembre 2009, la Cour de cassation a admis que «la décision du tribunal d’instance statuant en matière de contestation préélectorale, rendue en dernier ressort, est susceptible d’un pourvoi en cassation» (Cass. soc., 23 septembre 2009, n°08-60.535, PBRI).

 

Cette décision constitue un revirement de jurisprudence, car dans un arrêt du 7 mai 2002 la Cour de cassation avait jugé en sens contraire: «La décision du tribunal d’instance, statuant avant les élections sur la régularité d’une liste de candidatures à des élections professionnelles dans l’entreprise, n’est pas susceptible de pourvoi en cassation, dès lors que cette contestation peut être portée devant le juge de l’élection dont la décision peut être frappée de pourvoi» (Cass. soc., 7 mai 2002, n°01-60.040).

 

Il découlait de cette décision qu’un syndicat, un candidat, un électeur ou l’employeur ne pouvait former un pourvoi en cassation contre une décision rendue avant les élections. Si la décision du tribunal d’instance, statuant dans le cadre d’un litige préélectoral, ne convenait pas à l’une des parties au procès, il appartenait à cette partie de saisir de nouveau le tribunal d’instance après les élections, dans un délai de 15 jours à compter de la proclamation des résultats. La même contestation pouvait être de nouveau soumise au tribunal d’instance après les élections, car la décision rendue avant les élections n’avait pas autorité de la chose jugée.

 

La décision du 7 mai 2002, confirmée à de nombreuses reprises, n’est désormais plus d’actualité! Qu’est-ce qui a justifié un tel revirement?

 

La Cour de cassation, dans son communiqué publié le même jour, justifie ce revirement en s’appuyant sur la loi du 20 août 2008 relative aux nouvelles règles de représentativité. Pour les magistrats, les «nouveaux enjeux attachés aux élections professionnelles par la loi du 20 août 2008 ont incité à une nouvelle réflexion et montré la nécessité de permettre le pourvoi immédiat en matière préélectorale pour s’assurer, dans les meilleurs délais, de la régu­­larité du processus électoral».

 

Quelle est la conséquence de cette décision?

 

Si le tribunal d’instance est saisi d’une question avant les élections, la décision rendue, qui ne serait pas satisfaisante, doit faire l’objet immédiatement d’un pourvoi en cassation, le pourvoi devant être formé dans un délai de 10 jours à compter de la notification de la décision. À défaut d’avoir formé un pourvoi dans ce délai, il n’est plus possible de saisir de nouveau le tribunal d’instance après les élections sur le même problème déjà tranché.

 

À noter que l’avocat n’est pas obligatoire en cassation lorsqu’il s’agit d’un litige relatif aux élections professionnelles.

 

Pour les jugements qui auraient été rendus avant le 23 septembre 2009 et qui n’auraient pas été frappés de pourvoi en vertu de la jurisprudence antérieure (dans ce cas, les contestations tranchées par ces jugements ne pourraient plus être de nouveau soumises au tribunal d’instance), le communiqué de la Cour de cassation indique qu’il lui appartiendra ultérieurement de décider s’il y a lieu d’appliquer immédiatement cette nouvelle règle. La Cour de cassation a déjà refusé d’appliquer immédiatement une nouvelle jurisprudence dans le cadre d’une instance en cours, lorsque celle-ci aboutirait à priver le demandeur au pourvoi d’un procès équitable en lui interdisant l’accès au juge (Cass. com., 13 novembre 2007, n°05-13.248).

 

À noter qu’à l’occasion de la décision du 23 septembre 2009, rendue à propos d’un litige postérieur à la loi du 20 août 2008, la Cour de cassation a précisé ceci: «Les conditions de négociation du protocole préélectoral mettant en jeu l’intérêt collectif de la profession, tout syndicat non signataire du protocole préélectoral, invité ou non à participer à cette négociation, a intérêt à agir pour en contester le déroulement.» Cet arrêt donne une nouvelle illustration de ce qu’est une action syndicale engagée pour la défense de l’intérêt collectif de la profession. Si tous les syndicats, qui devaient l’être, n’ont pas été invités à la négociation du protocole préélectoral, les élections professionnelles organisées sur la base de ce protocole sont nulles.

 

Pourvoi

Recours à une juridiction supérieure contre un arrêt rendu. Plus spécialement, attaque devant la Cour de cassation d’un jugement rendu en dernier ressort, pour défaut de forme ou pour infraction à la loi. Employé également pour le Conseil d’État.

 

Dernier ressort

Jugements non susceptibles d’appel. Qualifie un jugement rendu en première instance (tribunaux d’instance, de grande instance ou de commerce, prud’hommes...) lorsque la décision rendue n’est pas susceptible d’appel, le litige étant inférieur à 4 000 euros.

 

Instance

Poursuite en justice. Désigne le litige porté devant une juridiction, mais aussi l’ensemble constitué par les actes de la procédure, de la demande en justice jusqu’au jugement. Un recours donne lieu à une nouvelle instance devant une autre juridiction.

La rupture conventionnelle

 

La rupture conventionnelle, qu’est ce que c’est ?

 

La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 a instauré cette nouvelle forme de rupture, en parallèle aux traditionnels licenciement et démission. En effet, celle-ci est « exclusive du licenciement ou de la démission ». Dorénavant, l’employeur et son salarié peuvent dissoudre les liens contractuels par consentement mutuel. Cette décision prend la forme d’une rupture conventionnelle, convention signée d’un commun accord par les parties au contrat. Elle ne concerne, cependant, que les salariés en contrat à durée indéterminée.

 

Attention, il faut la distinguer de la rupture amiable, depuis longtemps reconnue par la jurisprudence comme mode de rupture du contrat de travail. Cette dernière ne nécessite pas le même formalisme et n’assure pas un minimum de garanties pour le salarié. La rupture conventionnelle n’en est qu’une « forme organisée »[1]. Elle doit aussi être distinguée des autres modes où l’employeur et le salarié peuvent s’entendre à l’amiable dans le cadre d’une GPEC ou d’un PSE : le départ négocié.

 

La première circulaire[2] recense trois conditions pour que la rupture soit valable :

 

- le consentement libre des parties[3],

- le respect des règles de fond et de forme,

- et l’homologation de la rupture signée par les parties, par la DDTEFP.  

  

Dans quelles circonstances peut-on conclure une rupture conventionnelle ?

  

Avant toute chose, il faut que le salarié soit en contrat à durée indéterminée. La rupture est formellement interdite pour les contrats à durée déterminée. Celle-ci est utile quand le salarié et son employeur décident d’un commun accord de rompre la relation de travail qui les unit. La rupture intervient à l’initiative commune de l’employeur et du salarié. Mais l’initiative n’est jamais totalement commune. En pratique l’une des deux parties va proposer ce mode de rupture et l’autre va l’accepter.

 

En cas de GPEC ou de PSE

 

Attention, la rupture conventionnelle est expressément exclue en cas d’accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences[4] et en cas de plan de sauvegarde de l’emploi[5]. Aucun motif économique ne peut permettre de la conclure et, bien entendu, celle-ci ne doit pas servir à cacher un plan social. Mais il n’est pas exclu de pouvoir conclure une rupture amiable dans ces deux hypothèses. Autoriser les ruptures conventionnelles dans ces cas-là reviendrait à contourner les règles du code du travail sur le décompte du nombre de postes supprimés afin de déterminer un plan de sauvegarde de l’emploi par exemple. La rupture est donc exclusivement exclue du chapitre relatif aux licenciements pour motif économique.

 

Mais cette exclusion a été interprétée à double sens. Certains DRH y ont vu la possibilité de conclure des ruptures conventionnelles sans que celles-ci interviennent dans le décompte des licenciements puisqu’elles sont expressément exclues. Cette interprétation est totalement contraire aux intentions des rédacteurs de l’ANI[6] et du législateur. L’exclusion signifie qu’en période de GPEC ou de PSE, il est interdit de conclure des ruptures conventionnelles, et si celles-ci sont finalement conclues, elles doivent intervenir dans le décompte des licenciements.

 

De plus, en cas de GPEC et de PSE, il existe déjà des modes de rupture amiable donc cela aurait fait double emploi. La rupture conventionnelle n’est pas une alternative à ces modes déjà existants. De même, la convention de reclassement personnalisé et le congé de mobilité ne sont pas compatibles avec la rupture conventionnelle car ces deux mesures s’inscrivent dans un contexte de difficultés économiques et de licenciements collectifs. De plus, en cas de transfert d’entreprise ou d’application volontaire de l’article L.1224-1 du code du travail (ancien article L.122-12), on ne peut pas proposer de CRP ou de congé de reclassement dans le cadre d’une rupture conventionnelle.

 

Mais on pourrait voir une différence si l’entreprise connait seulement des difficultés économiques mais n’a pas encore mis en place de GPEC ou de PSE. Dans ces deux derniers cas, la conclusion est impossible, on le sait, mais si l’entreprise connait seulement des difficultés, est-ce la même solution ? La DDTEFP peut ne pas être au courant de ces difficultés mais si plusieurs demandes de rupture lui parviennent successivement pour la même entreprise, elle s’inquiètera et investiguera avant de donner son homologation. A défaut de parvenir aux 10 licenciements, rien ne s’oppose à conclure une rupture conventionnelle même si l’entreprise connaît seulement des difficultés économiques. Cependant il faudra les intégrer dans le calcul des 10 licenciements, contrairement aux interprétations des DRH qui ne l’entendent pas de cette façon.

 

Si le salarié a déjà été convoqué à un entretien préalable de licenciement :

 

De même, si un salarié a déjà été convoqué à un entretien préalable de licenciement, peut-on conclure une rupture conventionnelle ? La jurisprudence juge qu’une transaction est impossible dans ces cas-là[7] car une rupture amiable ne peut intervenir que si aucun litige n’existe entre les parties. Celle-ci ne peut être envisagée que si aucun différend n’existait au préalable entre le salarié et son employeur. A défaut la rupture pourrait être requalifiée[8]. Mais peut-on appliquer la même solution à la rupture conventionnelle ? Autrement dit, si une procédure de licenciement est déjà engagée, peut-on l’arrêter au profit d’une rupture conventionnelle ? Il semblerait que oui, à la condition cependant que le licenciement n’ait pas encore été notifié. Et si un salarié annonce sa décision de démissionner à son employeur, peut-il revenir dessus et proposer à celui-ci une rupture conventionnelle ? Cela pourrait être tout à fait possible et même préférable, financièrement parlant, pour le salarié. On peut juste s’interroger sur le fait que la rupture, dans ces cas-là, n’est peut-être pas à l’initiative des deux parties, mais reste d’un commun accord. 

 

Si le salarié est en période d’essai

 

Rien n’interdit de conclure une rupture conventionnelle pendant la période d’essai d’autant que cette dernière a été allongée depuis le 1^er juillet 2009.

  

Avec qui conclure une rupture conventionnelle ?

  

La rupture conventionnelle peut être conclue avec n’importe quel salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée.

 

En cas de suspension du contrat de travail, si la cause de celle-ci n’entraîne aucune protection spécifique, comme un congé parental d’éducation, un congé sabbatique ou un congé sans solde, la rupture conventionnelle est tout à fait possible. L’hypothèse d’un congé annuel de formation semble possible aussi. Cependant, certaines causes de suspension empêchent sa conclusion. En effet, en cas de congé maternité, d’arrêt maladie pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle, la conclusion d’une rupture conventionnelle n’est pas autorisée. Elle ne peut être utilisée pour contourner l’interdiction de licenciement.

 

La circulaire du 17 mars 2009 vient de préciser qu’il est aussi possible de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié français travaillant pour une entreprise étrangère en France si celui-ci est titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée de droit français. Dans les cas où il n’existe aucun établissement de l’entreprise sur le sol français, la demande d’homologation sera envoyée à la DDTEFP dont relève l’adresse personnelle du salarié.

 

De même, il est possible de conclure une rupture conventionnelle avec un avocat salarié, une assistante maternelle ou un salarié de particulier employeur. Cependant la conclusion est impossible avec un contrat d’apprentissage car c’est un contrat à un type particulier, alliant travail et formation alternée.

 

Concernant les anciens salariés protégés, le code du travail leur prévoit une protection supplémentaire à l’issue de leur mandat. Une rupture conventionnelle peut tout à fait être conclue pendant cette période si l’employeur respecte la procédure réservée aux salariés protégés. Il en est de même pour le médecin du travail, qui est aussi un salarié protégé. S’il s’agit d’un représentant élu ou d’un membre du CHSCT, il faut bien entendu consulter le comité d’entreprise, avant la signature de la convention. Le comité pourra certainement avoir accès au montant de l’indemnisation perçue par le salarié pour en contrôler le plancher. Les parties pourront signer le formulaire suite à l’avis donné même si le PV n’est pas encore rédigé.

 

Si un salarié a fait l’objet de sanctions, la rupture conventionnelle ne semble pas interdite pour autant. Mais ce mode de rupture reste réservé aux situations où la rupture n’est pas imputable à l’une ou l’autre des parties, ce qui n’est pas le cas ici. Donc cela présente tout de même un risque.

  

Quelle est la procédure ?

  

Qui en fait la demande ? Le salarié peut le faire par écrit, mail ou même oralement. La direction peut aussi en prendre l’initiative. Attention cependant car, quand le salariée prend l’initiative, cela pourrait bloquer toute possibilité de contestation de sa part (s’il a déjà trouvé un autre emploi, cela n’est pas très grave).

 

L’administration fournit les mêmes formulaires pour tous : convention de rupture, demande d’homologation et décision DDTEFP sont à disposition.

 

Entretien préalable à la rupture et assistance

 

Aucun formalisme particulier n’est nécessaire pour entamer les négociations.

 

Les parties souhaitant convenir d’une rupture conventionnelle se rencontrent lors d’un ou plusieurs entretiens, selon leur choix[9]. Même si, en théorie, un seul est nécessaire, en pratique il faut toujours plusieurs entretiens[10]. La multiplicité des entretiens permet aussi d’attester de la liberté du consentement.

 

Le salarié a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Cela peut être un titulaire d’un mandat syndical, un élu membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié. En l’absence d’IRP, il peut être assisté par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. La présence de représentants du personnel s’apprécie au sein de l’entreprise ou de l’UES et non de l’établissement[11]. La circulaire du 17 mars 2009 est faite par un conseiller du salarié, l’intervention s’imputera sur le crédit d’heures de 15h par mois maximum. La prise en charge de cette assistance par le conseiller du salarié « s’effectue dans les conditions de droit commun relative à cette mission ». Ainsi, pour obtenir le remboursement de ses frais de déplacement, il devra fournir les pièces habituelles dont l’attestation du salarié assisté. La circulaire précise également que les interventions sont également comptabilisées dans le seuil d’au moins quatre interventions ouvrant droit au bénéfice de l’indemnité forfaitaire[12].

 

Si le salarié décide de faire usage de cette possibilité, l’employeur (ou son représentant légal, tel que le DRH) peut lui aussi avoir recours à l’assistance d’une personne de l’entreprise ou d’une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche lorsque l’entreprise comporte moins de 50 salariés. Dans ce cas-là, le salarié informe son employeur de sa volonté de se faire assister et l’employeur, à son tour, informe le salarié de sa volonté d’être assisté aussi.

 

Cependant aucune des parties n’a la possibilité de se faire assister par un avocat, cela est formellement interdit.

 

L’entretien peut avoir lieu pendant ou en dehors des horaires de travail. S’il a lieu en dehors du temps de travail, il ne sera pas rémunéré mais s’il intervient pendant, il le sera. De plus, l’intéressé ne peut prétendre à la prise en charge des frais de déplacement. Ainsi il est judicieux de prévoir dans la convention le remboursement par l’employeur du temps et du déplacement. La personne qui assiste ne doit pas non plus subir de perte de salaire.

 

Certaines questions restent cependant sans réponse aujourd’hui. Notamment, que se passe-t-il si les négociations n’aboutissent pas ? On peut penser que la relation continue comme auparavant.

 

L’objet de la négociation

 

Durant la négociation de la rupture, plusieurs points vont être successivement abordés. Il faut être particulièrement vigilant pour certains d’entre eux.

 

Ainsi, seront abordés :

 

-         la date de la rupture du contrat de travail,

-         le montant de l’indemnité de rupture conventionnelle, la direction a l’obligation d’informer le salarié du régime fiscal et social applicable à l’indemnité négociée,

-         les éléments à prendre en compte dans le solde de tout compte : congés payés acquis, jours RTT acquis, etc.,

-         s’il y a une clause de non-concurrence : la contrepartie financière afférente à celle-ci (normalement elle doit être versée en cas de licenciement), sauf si l’employeur décide de libérer le salarié de cette contrainte, de même il est possible que le contrat de travail n’en prévoit aucune mais durant la négociation les parties s’accordent pour en intégrer une à la rupture conventionnelle,

-         normalement, le DIF ne peut être mobilisé contre la volonté de l’employeur en dehors d’un licenciement ou d’une démission, c’est pourquoi il faut être vigilant sur la négociation du DIF et son devenir ; il faut donc le négocier, même s’il y a tout lieu de penser que le DIF sera portable en cas de rupture conventionnelle[13],

-         les avantages octroyés au salarié tels que : le véhicule de fonction, le logement de fonction, le matériel informatique, les stock-options, etc.,

-         l’identité de la personne à qui l’on doit adresser la lettre de rétractation, si besoin est.

 

Certains de ces points n’ont pas leur place dans le modèle de rupture conventionnelle fournit par l’administration. Ainsi il faut l’agrémenter d’avenants relatifs, par exemple, au DIF, à la clause de non-concurrence ou de confidentialité par exemple. La signature revient à l’employeur ou son représentant. A défaut de pouvoir pour la signer, la rupture sera dépourvue d’effet.

 

Le délai de rétractation

 

Suite à la signature de la convention, chaque partie dispose d’un délai de rétractation de quinze jours calendaires[14]. C’est pourquoi il est préférable de signer la convention en présence de témoins. Tous les jours, même le dimanche et les jours fériés, sont comptés. Ce délai permet d’éviter aux salariés de s’engager trop vite dans une procédure dont ils n’ont pas envie ou de pouvoir réaliser si ce mode de rupture est plus avantageux pour eux qu’un autre. Il ne faut pas que le salarié opte pour une rupture conventionnelle sous la pression de son employeur.

 

Le délai débute le lendemain de la date de la signature. Si celui-ci expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu’au premier jour ouvrable suivant[15].

 

La rétractation doit s’exprimer par lettre, l’écrit est donc nécessaire. Celui-ci peut être adressé par tout moyen, attestant de sa date de réception par l’autre partie. Il est conseillé de prévoir dans la convention à qui on doit adresser la lettre de rétractation.

 

Homologation

 

A défaut d’homologation, la convention n’est pas valable. Mais, attention, homologation ne signifie pas autorisation de licenciement.

 

Suite au délai de rétractation de 15 jours[16], le lendemain donc, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative, la DDTEFP (la direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle) du lieu où est établi l’employeur, c’est-à-dire celui dont relève l’établissement où est employé le salarié, accompagnée d’un exemplaire de la convention de rupture. La DDTEFP est compétente pour tous les secteurs d’activités sauf pour les professions juridiques et judiciaires. Si la demande est adressée à une DDTEFP territorialement incompétente, celle-ci la transmet à la DDTEFP compétente sans que le délai ne commence à courir. Le modèle de cette demande est fourni par un arrêté ministériel. Aucune forme particulière d’envoi n’est exigée mais il est toujours préférable de l’envoyer en lettre recommandée avec accusé de réception pour attester de la date en cas de litige. La remise directe aux services est cependant impossible.

 

La demande doit impérativement comporter la mention « lu et approuvé » et la signature des deux parties. Quand elle reçoit la demande, la DDTEFP envoie à chacune des parties un accusé de réception mentionnant la date à laquelle le délai expire.

 

Selon la circulaire, le formulaire de demande d’homologation doit contenir :

 

-la convention de rupture signée par les deux parties,

-les informations nécessaires à l’instruction de la demande d’homologation par la DDTEFP,

-et, en cas de refus d’homologation, les éléments de motivation qui fondent cette décision expresse.

 

Pour attester de la liberté de consentement, les parties ou les personnes qui les attestent peuvent annoter de commentaire ou compléter le formulaire d’informations pour permettre d’évaluer la liberté de consentement de chacun. La date, le nom et la signature de l’auteur du commentaire doivent être mentionnés.

 

La DDTEFP (en pratique le directeur départemental, mais il peut déléguer à son adjoint direct dans le champ des relations de travail) dispose alors d’un délai de 15 jours ouvrables[17] d’instruction à compter de la réception de la demande. Ce délai commence le lendemain du jour de réception de la demande d’homologation, c’est dont la date de réception qui prévaut, et se termine au dernier jour ouvrable d’instruction à minuit.

 

En pratique elle va contrôler la liberté du consentement, le respect des conditions, la hauteur de l’indemnité concédée, le respect du délai de rétractation…Certaines informations sont indispensables alors que d’autres sont seulement nécessaires à l’instruction : le contrôle ne sera donc pas exactement le même. La circulaire du 22 juillet 2008 précise, par exemple, que peuvent être considérés comme substantiels : les informations relatives aux parties telles que l’adresse, l’ancienneté du salarié, les éléments de rémunération, la tenue d’au moins un entretien, l’assistance des parties à l’entretien et la signature de la convention de rupture. Il faut préciser que le remplacement du salarié n’est pas une condition nécessaire pour l’homologation.

 

Tout dossier incomplet fait obstacle à ce que les parties puissent se prévaloir de la demande d’homologation. Les parties seront informées de toutes omissions et le dossier sera considéré comme irrecevable.

 

En cas de refus, la DDTEFP doit le notifier dans le délai de 15 jours, à défaut l’homologation sera réputée acquise et la DDTEFP sera dessaisie. Dans ce cas-là, elle ne pourra revenir sur sa décision implicite d’homologation, quelque soit le motif d’illégalité ou d’opportunité. Mais elle doit quand même remplir le formulaire de rupture conventionnelle. En cas de refus exprès, la DDTEFP doit impérativement motiver sa décision.

 

En pratique, peu de refus d’homologation interviennent (15 à 20%). La plupart des motifs concerne le non-respect du calendrier, des procédures non respectées pour les salariés protégés, des indemnités insuffisantes… En ces temps de crise, un des refus principaux reste la fraude aux plans sociaux. Quand bon nombre de demandes d’homologation parviennent de la même entreprise, la direction du travail s’alerte et regarde si celles-ci ne sont pas conclues pour frauder à la mise en place d’un PSE. Dans ce cas-là, et même seulement en cas de doute, elle refuse l’homologation de peur que la rupture conventionnelle soit signée pour contourner les garanties en matière de licenciements économiques et collectifs.

 

Pour réduire le nombre de refus, l’employeur va demander au salarié d’envoyer lui-même la demande d’homologation à la direction du travail.

 

Demande d’autorisation à l’inspecteur du travail

 

Concernant les salariés protégés, il faut envoyer un exemplaire du formulaire à l’inspecteur du travail[18]. Le délai d’instruction est supérieur dans ce cas-là, il peut être porté à deux mois en cas de nécessité. Mais, à la différence du contentieux de l’homologation, le litige relatif à l’autorisation de l’inspecteur du travail sera porté devant le tribunal administratif ou devant le ministre.

 

En cas de refus d’homologation : Lorsque l’administration refuse l’homologation, peut-on se tourner vers les recours administratifs habituels[19] ? La première circulaire l’exclut expressément : hors le cas de salariés protégés, tout litige relatif à une rupture conventionnelle est du ressort du conseil des prud’hommes. Aucun recours devant le tribunal administratif, aucun recours hiérarchique devant la DDTEFP et aucun recours gracieux devant le ministre ne sont admis. La seule solution est de se tourner vers les prud’hommes. La DDTEFP doit donc conserver les formulaires en cas de contestation devant le conseil de prud’hommes.

 

En attente d’homologation, il peut être conseillé au salarié de prendre ses congés. S’il reste dans l’entreprise, il n’est pas prudent qu’il commence à organiser son départ tant que l’acceptation d’homologation n’est pas parvenue.

 

Notons que les demandes d’homologation sont de plus en plus acceptées. En effet, en août 2008, 27% des demandes ont été rejetées alors qu’en mars 2009 seulement 15% ont subi un rejet.

 

Indemnité spécifique de rupture conventionnelle

 

La loi prévoit que le salarié doit bénéficier d’une indemnité spécifique quand il signe une rupture conventionnelle. Selon l’article R.1234-2, « l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté ». Un plancher est prévu pour l’indemnité mais aucun plafond ne l’est.

 

Le régime est beaucoup plus favorable que le traditionnel régime relatif aux indemnités versées dans le cadre de rupture d’un commun accord[20] hors cas de contexte économique. Dorénavant le même régime fiscal que celui applicable aux indemnités de licenciement leur est applicable.

 

Lors du contrôle pour l’homologation, l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle est rigoureusement examinée. La première circulaire précise qu’elle doit être calculée sur la moyenne des trois ou douze derniers mois de rémunérations. On prend la solution la plus favorable pour le salarié. Le montant doit être au moins égal à l’indemnité légale de licenciement. Si le calcul ne s’opère que sur les trois mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion[21]. Lorsque le salarié a moins d’un an d’ancienneté, l’indemnité sera calculée au prorata des mois de présence.

 

Cette indemnité bénéficie d’un régime fiscal très favorable. En effet, les sommes perçues ne sont pas imposables au titre de l’impôt sur le revenu dans la limite d’un certain plafond, comme pour les indemnités de licenciement. L’exonération s’applique donc à la fraction des indemnités qui n’excède pas (lorsque le salarié n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire) :

 

- soit deux ans de salaire brut ou 50% du montant de l’indemnité si ce montant est supérieur, dans la limite de six fois le plafond de la sécurité sociale (art. l 241-3 du code de la sécurité sociale,…),

- soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, la loi.

 

Autrement dit, jusqu’au plafond de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective ou l’accord, les indemnités sont exonérées de tout : CSG/CRDS, impôt et charges. Par contre si elles sont supérieures à ce montant, elles seront assujetties à la CSG/CRDS dans la limite[22] :

 

-         de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail,

-         ou de 50% du montant global de l’indemnité perçue, si ce seuil est supérieur.

 

Si le salarié peut bénéficier d’un régime obligatoire de retraite ce traitement ne s’applique pas. Mais la loi n’en dit pas plus. Le régime applicable est donc le même que celui des indemnités de départ à la retraite, c’est-à-dire exonération d’impôt dans la limite de 3 050 euros et assujettissement à charges sociales et CSG/CRDS.

 

Pour éviter la fraude aux départs à la retraite, l’exonération ne s’applique pas pour les salariés en droit de bénéficier d’une pension versée par un régime obligatoire de retraite. Ainsi si le salarié a atteint l’âge de départ à la retraite, les indemnités qui lui sont versées devraient être soumises au même régime que les indemnités de départ à la retraite, soit une exonération d’impôt dans la limite de 3 050 euros[23] et un assujettissement aux cotisations sociales, à la CSG et la CRDS.

 

Doit-on prendre en compte l’indemnité légale ou le minimum conventionnel lorsque celui-ci est plus favorable ? Il parait évident qu’au titre du principe de faveur[24] le plus favorable au salarié s’applique. Mais le ministère ne semble pas adopter cette position (car un montant supérieur au minimum légal se négocie, donc il faudrait certaines contreparties).

 

L’avenant n°4[25] précise que « les indemnités de rupture » visent expressément et « exclusivement » les indemnités légales de licenciement. Il a été rajouté à l’article 12 de l’ANI, relatif à la rupture conventionnelle, que « l'accès aux indemnités de rupture et aux allocations du régime d'assurance chômage est assuré : par le versement d'une indemnité spécifique non assujettie aux prélèvements sociaux et fiscaux et dont le montant ne peut être inférieur à celui de l'indemnité de rupture prévue à l'article 11 ci-dessus « ni à l’indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective »[26]. Ainsi, depuis le 17 juin 2009, c’est l’indemnité conventionnelle de licenciement qui est due[27]. Mais ces dispositions ne s’appliquent qu’aux signataires de l’accord national interprofessionnel.

 

A quelle date intervient la rupture effective du contrat de travail ?

 

La date envisagée de la rupture doit être fixée dans la convention. La rupture du contrat ne doit pas intervenir avant, au plus tôt, le lendemain du jour de l’homologation de la rupture conventionnelle. A ce titre, la date peut n’être qu’indicative[28]. Un délai plus long est envisageable pour que les deux parties aient le temps de s’organiser, c’est-à-dire pour que l’employeur trouve un remplaçant et le salarié un nouvel emploi.

 

Pour un salarié protégé, la date de la rupture intervient le lendemain du jour où l’inspecteur a autorisé le licenciement.

  

La rupture conventionnelle ouvre-t-elle le droit aux allocations chômage ?

  

La grande nouveauté de la rupture conventionnelle est d’ouvrir droit aux allocations chômage dans les conditions de droit commun. Traditionnellement, celles-ci n’étaient ouvertes qu’aux travailleurs involontairement privés d’emploi. Maintenant elles sont aussi ouvertes aux travailleurs « dont le contrat de travail a été rompu conventionnellement »[29]. La seule condition est l’homologation de la rupture.

  

Quel contentieux peut exister suite à la signature de la rupture ?

  

La loi prévoit que le contentieux relatif à la rupture conventionnelle se porte devant le conseil de prud’hommes (un amendement sénatorial voulait supprimer la possibilité de faire appel mais le rapport de la commission mixte paritaire est revenu sur cette mesure et la décision d’homologation est finalement susceptible d’appel.)

 

Le recours juridictionnel doit être formé avant l’expiration d’un délai de douze mois à compter de la date d’homologation de la convention[30]. Celui-ci se fait devant le conseil des prud’hommes. Tout recours devant le juge administratif a été exclu, sauf pour les salariés protégés bien entendu. Homologation et rupture amiable sont indissociables, il serait donc incohérent de séparer le contentieux devant deux juges différent. La décision est susceptible d’appel et, ensuite, de pourvoi en cassation.

 

Pour les avocats salariés, ce n’est pas le conseil de prud’hommes qui serait compétent mais le bâtonnier[31]. Selon la loi, celui-ci est compétent en cas de litige lié au contrat de travail. Par extension, il devrait l’être aussi pour les litiges relatifs à la rupture conventionnelle.

 

Attaquer la rupture conventionnelle devant un tribunal n’est pas aisé. Il faut prouver un cas de dol, de violences ou de vices du consentement. Outre ces quelques cas, la contestation semble difficile. Le non-respect du montant minimal de l’indemnité peut être aussi une cause fréquente de contestation. De plus, c’est au salarié de rapporter la preuve de ce qu’il avance, et cela ne facilite pas les choses…

 

Contentieux et PSE

 

L’actualité sociale et les PSE grandissant ne peuvent empêcher les juges de rester prudents concernant les ruptures conventionnelles. S’il est avéré que celles-ci sont conclues en fraude à l’établissement de plans sociaux, l’employeur sera sanctionné. De même si un salarié découvre que son employeur a mis en place un PSE, suite à son départ, comportant des conditions plus avantageuses que sa rupture conventionnelle, il pourra plaider les vices du consentement et obtenir la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Et la sanction est lourde : six mois de salaire minimum, et des dommages et intérêts pour le salarié et le remboursement des allocations perçues aux Assedic par l’employeur. De même, une autre grande question est encore sans réponse: doit-on recourir à un PSE si on conclut plus de 10 ruptures conventionnelles ? Pour nous, il est évident que oui, espérons que les juges suivent notre logique.

 

Contentieux,  clause de renonciation et transaction :

 

Dans une transaction il est possible d’insérer une clause où les parties certifient qu’elles renoncent à toutes poursuites futures. Peut-on insérer ce type de clause dans une rupture conventionnelle ? L’insérer reviendrait à la transformer en transaction ? La réponse n’est pas assurée mais il faut impérativement ne pas insérer ce genre de clause car elles empêchent toutes contestations en justice alors que la rupture conventionnelle peut être contestée judiciairement.

 

En revanche si un différent survient après la signature de la convention, il est toujours possible de le régler par transaction, du moins rien ne l’interdit. Si l’on applique la solution concernant une transaction post-licenciement[32], en cas de rupture conventionnelle, la transaction y faisant suite ne pourra être conclue que si un différend survient. Signer une rupture conventionnelle laisse supposer que le différend est réglé entre les deux parties[33]. Une rupture conventionnelle additionnée d’une transaction aurait toutes les chances d’être annulée.

 

Contentieux et sanctions

 

Envisager le contentieux ne peut se faire sans envisager les sanctions applicables. Le texte de la loi ne prévoit rien. Le juge a-t-il le pouvoir de requalifier la rupture en un licenciement ou une démission ? Conformément à l’article 12 du code de procédure civile, le juge se voit octroyer le pouvoir de « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». Ainsi, si les conditions nécessaires à la validité de la convention ne sont pas remplies ou s’il estime que la rupture a été imposée à l’une ou l’autre des parties, rien n’empêcherait le juge de procéder à une requalification. Si on accepte cette idée, et a fortiori la réintégration, il faudra aussi envisager que l’employeur rembourse les indemnités d’allocation chômage touché par le salarié entre temps.

  

Contentieux et homologation :

 

L’un des premiers contentieux soumis au conseil des prud’hommes concerne le fait de savoir si celui-ci peut passer outre ou non la décision administrative de la DDTEFP. Les premiers juges du fond ont décidé, d’une part, d’annuler les décisions de refus de la DDTEFP[34] et, d’autre part, de valider la demande à la place de la DDTEFP[35]. On peut s’interroger sur la validité de la décision du conseil de prud’hommes de Valence, qui homologue la rupture conventionnelle et lui donne force exécutoire alors que le code du travail ne reconnait cette faculté qu’à la seule DDTEFP. Cependant, certains auteurs estiment que l’annulation d’un acte administratif remettant les parties dans l’état antérieur à l’acte, l’annulation du refus d’homologation ne devrait pas entrainer automatiquement l’homologation de la rupture. La DDTEFP serait amener à re-statuer sur le sujet tout en tenant compte de l’autorité de la chose jugée. Mais ce n’est pas ce qui s’est passé au conseil de prud’hommes de Valence alors que le ministère avait rappelé dans une de ses circulaires que le conseil de prud’hommes n’était en aucun cas compétent pour accorder l’homologation de la rupture conventionnelle. 

 

Il est évident que ces décisions ont supporté de nombreuses critiques. En effet les conseils de prud’hommes s’octroient, en un sens, le rôle de contrôleur de l’administration, ce qui est plus que critiquable. A l’inverse on peut considérer que les juges du conseil de prud’hommes seront justement les sauveurs de mauvaises situations que l’administration n’aura pas su déceler. Si l’on considère que le consentement des parties est la pierre angulaire de tout l’édifice de la rupture conventionnelle, les juges ne devraient-ils pas avoir le pouvoir d’annuler la décision d’autorisation du moment que les consentements sont libres[36]. Contre qui doit-on agir ? Le plus judicieux est une présentation volontaire conjointe des deux parties. Mais est-ce que l’on pourrait agir contre la DDTEFP et la faire citer ? Cela semble peu probable. Mais la nullité sera-t-elle accompagnée d’une indemnité compensatrice ou d’une réintégration ? La relation contractuelle sera-t-elle rétablie, requalifiée, ou la rupture sera-t-elle déclarée imputable à l’employeur ou qualifiée de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ? Seul l’avenir jurisprudentiel nous le dira…

 

Une vision différente permettrait d’estimer que l’annulation du refus d’homologation par le juge ne signifie pas que l’autorisation d’homologation est donnée. Comme un renvoi après cassation, une nouvelle DDTEFP serait saisie de la question, le pouvoir d’homologation appartenant seulement à l’administration. Mais ce n’est pas la voie empruntée par les juges du conseil de prud’hommes de Valence.

 

 Contentieux et moyen d’action/procédure

 

Autre question encore sans réponse : faut-il agir en référé ou en procédure normale[37]. La procédure de référé apporte certes un gage de rapidité mais sa compétence à pouvoir apprécier la validité de l’homologation par la DDTEFP est peut-être critiquable. Mais, la formation de référé a la possibilité de transférer l’affaire directement au bureau de jugement si elle estime que la demande formée excède ses pouvoirs[38]. On ne sait pas quelle est l’étendue du pouvoir du contrôle exercé par le juge judiciaire.

 

Finalement la rupture conventionnelle remporte un certain succès et le nombre de conventions ne cesse d’augmenter[39]. Elle représente entre « 5 et 10% au total des sorties de CDI » selon Jean-Denis Combrexelle, « ce qui correspond au taux de licenciements déguisés que nous estimions »[40]. Les craintes à son égard étaient abondantes, notamment sur le fait qu’elle allait permettre de contourner l’élaboration de plans sociaux et, en ces temps de crise, être un cadeau béni pour les employeurs. Malgré tout, il faut rester prudent quant à sa mise en œuvre mais nous ne pouvons que la conseiller aux salariés souhaitant quitter leur entreprise.

 

Vous pouvez vous rendre sur le site du gouvernement ou sur www.legifrance.gouv.fr pour vous procurer les modèles :

 

- arrêté du 18 juillet 2008 pour un modèle de rupture conventionnelle,

- circulaire DGT n°2008-11, 22 juillet 2008 pour un modèle d’accusé de réception d’une demande d’homologation de rupture conventionnelle et pour un modèle de notification d’irrecevabilité d’une demande d’homologation,

- circulaire DGT n°2009-04, 17 mars 2009 pour un modèle de décision d’homologation de la DDTEFP.

 VLR/GF/BD

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[1] Circ. n°2009-04 du 17-3-09.

[2] Circ. n°2008-11 du 22-7-08.

[3] Au sens de l’article 1109 du code civil.

[4] Art. L.1237-16 et L.2242-45 du code du travail.

[5] Art. L.1233-61 du code du travail.

[6] ANI sur la modernisation du marché du travail du 11-1-08.

[7] Cass. Soc. 5-5-98, n°96-17.137.

[8] Cass. Soc. 26-10-99, Bull. V, n°411 et Cass. Soc. 11-2-09, n°08-40.095 : au jour de la conclusion de la convention de rupture, il existait un différend entre l’employeur et la salariée, ainsi la rupture doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

[9] Art. L.1237-12 du code du travail.

[10] Le plus souvent trois : un pour mettre en place l’idée d’une rupture conventionnelle, un deuxième pour négocier le contenu et un troisième pour la signer.

[11] Cass. Soc. 21-9-05, n°03-44.810.

[12] Art. D.1232-8 du code du travail.

[13] En effet, le DIF est un droit acquis et portable.

[14] Art. L.1237-14 du code du travail.

[15] Art. R.1231-1 du code du travail et articles 641 et 642 du code de procédure civile.

[16] Art. L.1237-14 du code du travail.

[17] Exclusion du jour de repos hebdomadaire et des jours fériés reconnus par la loi et habituellement chômés dans la DDTEFP.

[18] Les exemplaires sont fournis par l’administration aussi.

[19] Recours hiérarchique, gracieux et contentieux.

[20] Cotisations sociales + CSG/CRDS + impôts.

[21] Art. R.1234-4 du code du travail.

[22] Toujours dans la limite de six fois le plafond annuel de la sécurité sociale.

[23] Art. 81,22° du code général des impôts.

[24] Principe d’application de la norme la plus favorable au salarié, en cas de concours de normes applicables.

[25] 18-5-09, avenant à l’ANI du 11-1-08. Une demande d’extension de l’avenant est actuellement en cours. En attendant, si l’entreprise n’est pas adhérente à l’une des organisations patronales signataires, l’avenant ne lui sera pas opposable. Il faudra attendre la publication de l’arrêté d’extension au JO pour cela.

[26] L’avenant s’applique aux ruptures conventionnelles conclues postérieurement à l’entrée en vigueur de l’avenant.

[27] Date d’application de l’avenant aux organisations patronales signataires.

[28] En fonction de ce délai.

[29] Art. L.5421-1 et L.5422-1 du code du travail.

[30] Art. L.1237-14 al. 4 du code du travail.

[31] Conformément à la loi modifiée n°71-1130 du 31-12-71.

[32] La transaction faisant relative au litige résultant d’un licenciement ne peut être conclue qu’une fois la rupture intervenue et définitive (Cass. Soc. 29-5-96, n°92-45.115).

[33] Si l’expression du consentement entre les deux parties est bien libre.

[34] CPH Le Havre 30-10-08, n°08/00164.

[35] CPH Valence 14-10-08, n°08/00501.

[36] C’est-à-dire pas de dol, erreur ou violence.

[37] Ie bureau de conciliation puis bureau de jugement.

[38] Art. R.1455-8 du code du travail.

[39] Voir chiffres en infra.

[40] Dépêche AEF, lundi 6-7-09, n°116951.

Les différences de traitement entre cadres et non-cadres doivent être justifiées

Même si une convention collective l’écrit, des avantages ne peuvent pas être octroyés à des salariés et pas à d’autres, sauf si leur attribution est justifiée par des éléments concrets, objectifs et bien sûr pertinents. Il s’agissait, en l’occurrence, de Ticket-Restaurant. Cette décision de la Cour de cassation pourrait conduire à la réécriture de conventions et accords collectifs insuffisamment précis en la matière.

Par un arrêt en date du 20 février 2008, la Cour de cassation a posé un principe fort: «la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence» (Cass. soc., 20 février 2008, n°05-45.601).

Dans cette affaire, un employeur avait réservé l’octroi de Ticket-Restaurant au seul personnel non-cadre de son entreprise. La Cour de cassation l’a condamné au motif qu’il ne justifiait d’aucune raison objective et pertinente pouvant légitimer cette disparité, la différence de catégorie professionnelle n’étant pas, à elle seule, une cause justificative. En d’autres termes, la différence cadre/non-cadre n’est pas un élément pertinent justifiant une différence de traitement.

En se fondant sur le principe de l’égalité de traitement, la Haute juridiction a confirmé, le 1er juillet dernier, la règle dégagée en février 2008. En l’espèce, un accord collectif octroyait pour les salariés non-cadres 25 jours de congé par an et pour les cadres 30 jours. Estimant que cette différence de traitement n’était pas justifiée, un salarié non-cadre avait saisi la juridiction prud’homale d’une demande en paiement d’un rappel d’indemnité de congés payés.

La Cour d’appel l’avait débouté au motif qu’«aucune disposition légale ou conventionnelle n’interdit aux partenaires sociaux de prévoir un nombre de jours de congés différent selon les catégories professionnelles et que les contraintes spécifiques aux cadres, notamment l’importance des responsabilités qui leur sont confiées, justifient une différence de traitement». Cette décision a été logiquement censurée par la Cour de cassation: «La seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence» (Cass. soc., 1er juillet 2009, n°07-42.675).

Nouveauté par rapport à l’arrêt du 20 février 2008, l’arrêt du 1er juillet 2009 indique expressément que le contrôle du juge doit se faire in concreto, c’est-à-dire en tenant compte de la situation réelle dans laquelle se trouvent les salariés. L’employeur, à l’occasion d’un litige, ou les partenaires sociaux, dans le texte de l’accord, doivent expliquer concrètement ce qui justifie cette différence de traitement et ne pas se contenter simplement de la distinction classique –faite in abstracto– cadre/non-cadre.

Si l’accord n’a pas forcément à indiquer le motif de la distinction, il appartient à l’employeur de la justifier par des raisons objectives, réelles et pertinentes. Des considérations beaucoup trop générales, comme la référence «aux contraintes spécifiques liées aux ca-dres, notamment l’importance des responsabilités qui leur sont confiées» ne peuvent servir de justification. L’octroi aux cadres de jours supplémentaires de congé pourrait se justifier notamment par la charge supplémentaire de travail qui leur incombe ou par l’organisation particulière de leur temps de travail qui implique une plus forte fatigue. Il ne suffit pas que cette justification soit pertinente sur le papier, il faut également qu’elle soit réelle, c’est-à-dire qu’elle existe (par exemple: il ne suffit pas d’invoquer une charge supplémentaire de travail, il faut que celle-ci existe réellement sur le terrain).

De nombreuses conventions collectives, de nombreux accords d’entreprise fixent des avantages différents (jours de congé, indemnisation de la maladie, indemnités de licenciement…) en se fondant uniquement sur les catégories professionnelles, sans expliquer ou justifier cette différence de traitement. On peut dorénavant s’interroger très sérieusement sur leur validité juridique. Que d’actions en perspective!

Cadre

Salarié placé dans une position hiérarchique supérieure dans l’entreprise. Pas de définition précise donnée par le Code du travail, qui discerne cependant trois catégories: dirigeants, intégrés et autonomes.

Catégorie professionnelle

Ensemble des salariés exerçant des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. Les grandes catégories professionnelles sont ouvriers et techniciens, employés, agents de maîtrise, ingénieurs et cadres.

In abstracto / in concreto

L’in abstracto procède de manière abstraite, générale et impersonnelle, l’in concreto de façon concrète, spéciale et individuelle. Le premier est d’esprit théorique, le second d’orientation pratique.

Sanctions disciplinaires : nouvelles limites

De nouvelles limites au pouvoir discrétionnaire de l’employeur ont été apportées par la Cour de cassation: toute mesure prise par ce dernier à l’encontre d’un salarié dont le comportement a été considéré comme répréhensible doit respecter une procédure bien précise, d’autant plus si elle modifie le contrat de travail, seul cas de figure où il peut la refuser. À ses risques et périls.

 

L’employeur qui envisage de prononcer une sanction lourde contre le salarié (mise à pied disciplinaire, mutation, rétrogradation, licenciement, ou plus généralement toute sanction ayant une incidence, immédiate ou non, sur sa présence dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération) doit mettre en œuvre la procédure disciplinaire (art. L.1332-2 du Code du travail). 

Un salarié ne peut pas, en principe, refuser une sanction disciplinaire, sauf lorsqu’elle modifie un élément de son contrat de travail (par exemple une rétrogradation). En cas de refus d’une sanction modifiant le contrat de travail notifiée après un premier entretien préalable, la Cour de cassation, dans un arrêt du 27 mars 2007, a jugé que «l’employeur qui envisage de prononcer un licenciement au lieu de la sanction refusée doit convoquer l’intéressé à un nouvel entretien» (Cass. soc., 27 mars 2007, n°05-41.921). Elle a poursuivi son raisonnement en affirmant, dans une décision du 11 février 2009, que «l’employeur qui se heurte au refus d’une mesure de rétrogradation impliquant une modification du contrat de travail, peut, dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, prononcer une autre sanction, y compris un licenciement pour faute grave, en lieu et place de la sanction refusée» (Cass. soc., 11 février 2009, n°06-45.897). 

De ces deux décisions, on en déduit que l’employeur qui a notifié une sanction disciplinaire modifiant le contrat de travail du salarié peut en prendre une autre en lieu et place de la première lorsque le salarié l’a refusée. 

Dans un arrêt du 17 juin 2009, la Cour de cassation est venue apporter une précision importante. Elle considère que l’employeur qui a notifié une sanction disciplinaire modifiant le contrat de travail du salarié, sans avoir au préalable recueilli son accord, et qui l’a appliquée ne peut prendre une autre sanction en lieu et place de la première qui a été refusée (Cass. soc., 17 juin 2009, n°07-44.570). 

En d’autres termes, une fois la sanction notifiée et appliquée sans l’accord du salarié, l’employeur perd le droit de notifier une autre sanction en lieu et place de celle refusée. En effet, selon la Cour de cassation l’employeur ne peut mettre en œuvre une sanction qui modifie le contrat du salarié sans son accord. De cette règle, elle en conclut que si l’employeur applique immédiatement une rétrogradation sans recueillir préalablement l’accord du salarié, il épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer ultérieurement un licenciement pour les mêmes faits, aucun fait fautif ne pouvant donner lieu à une double sanction. 

En pratique, il doit, lorsqu’il envisage de prononcer une sanction modifiant le contrat de travail du salarié, se contenter de lui proposer cette sanction et ne pas l’appliquer directement. Si le salarié refuse cette proposition de sanction, l’employeur peut toujours prendre une autre sanction disciplinaire qui peut être un licenciement disciplinaire, si les faits reprochés à l’origine le justifient, ou une sanction plus légère. Dans ce cas, il doit convoquer l’intéressé à un nouvel entretien, faisant ainsi courir un nouveau délai d’un mois pour notifier la sanction. À noter que le licenciement prononcé à la place de la proposition de sanction refusée ne peut être fondé sur le refus de la modification, celui-ci n’étant pas fautif (Cass. soc., 27 mars 2007, n°06-42.113). 

Si, en revanche, il notifie la sanction et l’applique immédiatement sans s’assurer au préalable de l’accord du salarié, il épuise son pouvoir disciplinaire par cette mesure que le salarié est en droit de refuser. 

La différence entre notification et proposition peut paraître subtile, mais elle entraîne d’importantes conséquences juridiques pour l’employeur qui ne l’a pas fait. Pour une sanction mineure, qui ne modifie pas le contrat du salarié (par exemple: avertissement, blâme…), l’employeur peut directement la notifier et l’appliquer. En revanche, face à une sanction lourde, l’employeur ne peut que la proposer au salarié qui est en droit de la refuser. Attention toutefois, si les faits à l’origine de la proposition de la première sanction sont suffisamment graves, l’employeur peut, à la suite du refus, prononcer le licenciement du salarié. Il vaut donc mieux, dans certains cas, accepter d’office la première proposition de sanction sous peine d’être plus lourdement sanctionné. 

Sanction disciplinaire

Mesure prise par l’employeur à l’encontre d’un salarié à la suite d’un ou plusieurs agissements considérés comme fautifs. Peut être annulée par les prud’hommes, sauf s’il s’agit d’un licenciement qui, lui, induit d’autres règles. 

Rétrogradation 

Nouvelle affectation à une fonction ou à un poste différent et de moindre qualification. Peut s’accompagner d’une baisse de la rémunération. Constitue une modification du contrat de travail. 

Notification 

Formalité par laquelle une personne est officiellement informée du contenu d’un acte auquel elle n’a pas été partie.

Grippe A : droits et devoirs de l’employeur

Le virus H1N1 fait couler beaucoup d’encre, notamment dans les ministères. Celui du Travail n’a pas été épargné et dans deux circulaires au début de l’été a rappelé le rôle de la médecine du travail mais aussi celui de l’entreprise en cas de pandémie, notifiant les obligations mais aussi les possibilités d’aménagements temporaires et de dérogations au Code du Travail qui du même coup peut lui aussi être grippé.

 

Le Ministère du travail a publié 2 circulaires sur la pandémie grippale: l’une du 26 juin 2009 mettant l’accent sur le rôle des médecins du travail (DGT 2009/15), l’autre du 3 juillet 2009 rédigée sous forme de questions-réponses indiquant notamment les obligations pesant sur les employeurs (DGT 2009/16).

 

Le rôle du médecin du travail :

 

Il informe les employeurs et les salariés sur la nature du risque et les mesures à prendre pour s’en protéger (lavage des mains, nettoyage des poignées de porte, des claviers d’ordinateurs, port de masques, solution hydro alcoolique…). Cette information s’adapte à la situation de chaque entreprise. Il les conseille dans l’achat du matériel et s’assure que les salariés disposent des moyens propres à assurer leur hygiène.

 

Il participe à l’élaboration du plan de continuation d’activité. Le médecin du travail devra prévoir notamment les mesures destinées à freiner la contagion, organiser la surveillance des salariés maintenus en activité dans l’entreprise, adapter les mesures de protection en fonction des catégories de salariés.

 

Les devoirs de l’employeur :

 

L’employeur doit actualiser le document unique afin de tenir compte du risque de pandémie grippale. Ce document doit prévoir les mesures à prendre en mode de fonctionnement dégradé (aménagement des locaux, réorganisation du travail, affectation sur un nouveau poste de travail). Il doit prévoir des mesures de prévention afin de freiner la contagion (nettoyer les locaux, informer les salariés sur la nécessite de se laver les mains, mettre à disposition du matériel d’hygiène, limiter le nombre de réunions, encourager les visioconférences, les communications par e-mail ou par téléphone, favoriser le travail dans des bureaux individuels, éviter tout regroupement de personnes, les poignées de main, assurer une bonne aération des locaux: au moins 10 minutes plusieurs fois par jour) et de protection des salariés en fonction du risque d’exposition au virus (port de masques et/ou de gants pour les salariés en contact étroit et régulier avec le public, pour ceux chargés de la gestion des déchets…). Toute mesure arrêtée devra être répercutée vers les sous-traitants et intervenants extérieurs.

 

L’employeur peut - mais ce n’est pas une obligation - établir un plan de continuation d’activité. Ce plan, recommandé par les pouvoirs publics, concerne toutes les entreprises quels que soient leur taille et leur secteur d’activité. Il identifie et hiérarchise les missions devant être assurées en toutes circonstances, celles pouvant être interrompues ou exercées à distance (télétravail) et détermine les moyens humains et matériels nécessaires à la poursuite des activités indispensables. Les institutions représentatives du personnel (CE, à défaut DP, et CHSCT) sont consultées sur son contenu.

 

En cas de fonctionnement dégradé de l’entreprise, l’employeur peut, sous certaines conditions décrites par la circulaire, aménager le temps de travail de ses salariés (obligation d’effectuer des heures supplémentaires; déroger sur autorisation de l’inspecteur du travail à la durée maximale quotidienne ou hebdomadaire de travail; en cas de travaux urgents après consultation des IRP et information de l’inspecteur du travail: suspendre le repos hebdomadaire, déroger au repos quotidien de 11 heures; utilisation des astreintes…). Il peut aussi :

 

– recourir au prêt de main d’œuvre, dès lors que l’opération ne poursuit pas un but lucratif (art. L.8241-1 du Code du travail);

– instituer le télétravail. Si un accord collectif institue le télétravail, l’employeur doit respecter les dispositions de cet accord. A défaut d’accord, la mise en place du télétravail suppose la consultation du CE et du CHSCT. Dans tous les cas, l’employeur doit recueillir l’accord écrit du salarié (bien préciser que la modification ne vaut que pour la durée de la crise). Il doit lui fournir, installer et entretenir le matériel. Le salarié doit bénéficier de contreparties financières pour l’utilisation de son domicile à des fins professionnelles;

 

– modifier ou aménager la prestation de travail (nouveaux horaires de travail, aménagement de poste, des lieux de travail, remplacement de salariés absents…). Si la modification ne concerne que les conditions de travail, le salarié ne peut, en principe, s’y opposer. Son refus peut justifier un licenciement pour faute. Si la modification concerne un élément du contrat de travail, l’accord écrit du salarié doit être recueilli et son refus ne peut, à lui seul, justifier un licenciement.

 

La circulaire insiste sur le fait que les modifications devront être temporaires (durée de la crise), proportionnées (privilégier dans la mesure du possible uniquement la modification des conditions de travail) avec le but recherché (maintien des activités essentielles) et en rapport direct avec les contraintes subies (fonctionnement dégradé). Le risque pandémique n’exonère pas l’employeur de son obligation de respecter les procédures à suivre, propres à chaque modification, instituées par le Code du travail (ex.: modification des horaires collectifs ou individualisés de travail).

 

L’employeur ne peut contraindre un salarié à se faire vacciner. Il ne peut pas non plus exiger de lui qu’il reste à son domicile, sauf à lui octroyer un congé exceptionnel rémunéré. En cas de doute sur l’état de santé d’un salarié, il doit avertir la médecine du travail, fournir au salarié un masque chirurgical et pour ses collègues un masque de type FFP2 et l’inviter à se rapprocher le plus rapidement possible de son médecin traitant. Le salarié ne pourra exercer son droit de retrait que dans le cas où l’employeur n’aura pas pris les mesures nécessaires pour assurer sa protection, édictées par le Code du travail et les recommandations nationales (sur le droit de retrait, voir la chronique FOH du 6 février 2009). Le seul fait de craindre une contamination dans les transports ou sur le lieu de travail ne justifie pas l’exercice de ce droit.

Représentativité, deuxième acte

Depuis la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, plus aucun syndicat n’est présumé représentatif, même les cinq confédérations – FO, CFDT, CFE-CGC, CFTC et CGT– , qui l’étaient auparavant. Tous doivent désormais prouver qu’ils remplissent les sept critères nécessaires. Concrètement, et notamment en ce qui concerne la période de transition, la jurisprudence a dû combler vides et imprécisions juridiques.

La loi du 20 août 2008 a bouleversé les règles de représentativité. DS, section syndicale, négociation, ce tsunami syndical a tout emporté sur son passage. Deuxième acte, la position de la Cour de cassation sur les innombrables zones d’ombre issues de la loi: ressac ou nouveau raz de marée? Plusieurs arrêts du 8 juillet 2009 essayent de nous éclairer.

Tout d’abord, la Cour de cassation confirme que la présomption de représentativité attribuée pendant le régime transitoire aux cinq principales organisations syndicales (FO, CGT, CFDT, CFTC et CGC pour les cadres) est une présomption irréfragable, qui ne peut être contestée. Aucune élection n’ayant eu lieu depuis le 20 août 2008, ces organisations doivent impérativement être invitées à négocier le protocole préélectoral (arrêts n°09-60011, 09-60031 et 09-60032).

Ensuite, la nouvelle loi prévoit que pour constituer une section syndicale, le syndicat doit réunir plusieurs adhérents dans la structure concernée. Cette nouvelle condition légale met-elle fin à la jurisprudence antérieure, selon laquelle la section syndicale est établie par la seule désignation, par un syndicat représentatif, d’un délégué syndical? Oui, juge la Cour (mêmes arrêts): le syndicat doit, pour établir la preuve de l’existence ou de la constitution d’une section syndicale, démontrer la présence de plusieurs adhérents dans l’entreprise (sachant que deux adhérents suffisent).

Mais alors, faut-il divulguer le nom de ces adhérents, au risque qu’ils en subissent des représailles? Non. Si, en cas de litige, le syndicat doit, dans le respect du contradictoire, apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d’au moins 2 adhérents dans l’entreprise, seul le juge peut prendre connaissance de l’identité des adhérents. La Cour en profite pour réaffirmer le principe selon lequel l’adhésion à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord.
La Cour de cassation précise ensuite qu’il suffit qu’un syndicat remplisse, à la date de la désignation, les critères des articles L.2142-1 et L.2142-1-1 du Code du travail pour pouvoir désigner un représentant de la section syndicale (ou RSS; pourvoi n°08-60599). En aucun cas le syndicat ne doit être représentatif pour effectuer une telle désignation. Simplement, ses statuts, qui limitent ses pouvoirs (pourvoi n°09-60048), doivent couvrir le champ géographique et professionnel dont dépend l’entreprise concernée.

Les unions de syndicats peuvent donc, sauf dispositions statutaires contraires, désigner des RSS sans avoir à démontrer qu’elles ont des adhérents dans chacun des sites de l’établissement concerné. Cette notion est, en effet, d’interprétation large (pourvoi n°09-60012). Les statuts permettent aussi d’apprécier qui est compétent pour procéder à la désignation (n°08-60599, validant la désignation par le secrétaire général du syndicat). Ce sera la lettre de désignation qui fixera les limites du litige, de sorte que le juge ne peut pas apprécier la validité d’une désignation dans le cadre d’un autre établissement que celui visé dans la lettre. Enfin, si l’employeur désire contester la condition liée au respect des valeurs républicaines du syndicat, la charge de la preuve de ce non-respect lui incombe totalement (même arrêt).

Les hauts magistrats considèrent aussi qu’un syndicat n’a pas besoin d’être représentatif pour désigner un représentant au comité d’entreprise (pourvoi n°09-60015). Il suffit, dans les entreprises de plus de 300 salariés, qu’il y ait «des élus». Voilà quelques réponses intéressantes, mais toutes les zones d’ombre ne sont pas levées. La suite pour la rentrée?

Pour approfondir:

– les arrêts du 8 juillet 2009, «Représentativité: la Cour de cassation se positionne», InFOjuridiques n°66, juilet 2009;
– la loi du 20 août 2008 en général: «La loi de démocratie sociale», InFOjuridiques n°63, septembre 2008;
– le délégué syndical après la loi: «Devenir délégué syndical après la loi du 20 août 2008», InFOjuridiques n°64, janvier 2009;
– le nouveau représentant de la section syndicale: «Le RSS: un goulag syndical», InFOjuridiques n°65, avril 2009;
– le nouveau régime de la négociation collective en présence de délégués syndicaux: InFOjuridiques n°66, juillet 2009: la négociation dans les entreprises sans DS).